Tenor

1. Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für das Berufungsverfahren wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren Prozeßkostenhilfe bewilligt; ihr wird insoweit Rechtsanwältin P. S. beigeordnet.

Gründe

1. Einer bedürftigen Partei ist für die beabsichtigte Rechtsverfolgung dann Prozeßkostenhilfe zu bewilligen, wenn diese hinreichend erfolgreich erscheint (§§ 114, 115 ZPO). Zwar dürfen an die Prüfung der Erfolgsaussichten keine überspannten Anforderungen gestellt werden; von einer hinreichenden Erfolgsaussicht ist nach summarischer Prüfung jedoch nur dann auszugehen, wenn der Rechtsstandpunkt des Antragstellers zumindest vertretbar und der Prozeßerfolg wahrscheinlich erscheint (vgl. Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozeßkostenhilfe und Beratungshilfe 4. Aufl. Rdn. 409).

Nach diesem Maßstab ist die beabsichtigte Berufung nicht erfolgversprechend.

Zur Begründung wird zunächst auf die im wesentlichen zutreffenden Ausführungen in der mit der Berufung angefochtenen Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - Dachau (2 F 685/08) verwiesen. Das Amtsgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung weiteren, wenn auch geringeren Trennungsunterhalts ab November 2008 verurteilt. Im Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO trägt der Abänderungskläger die Darlegungs- und Beweislast für wesentliche Veränderungen der Umstände, die für die Unterhaltsfestsetzung im vorausgegangenen Verfahren maßgeblich waren (BGH FamRZ 2007, 793, 796 = FuR 2007, 276 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 27).

Vergleiche und vollstreckbare Urkunden unterfallen allerdings nur in formeller Hinsicht der prozessualen Regelung des § 323 ZPO (BGH FamRZ 1997, 811 = EzFamR BGB § 1580 Nr. 7 = BGHF 10, 835). Die für die Begründetheit der Abänderungsklage in der Sache erforderliche Beurteilung einer wesentlichen Änderung und der daraus folgenden Anpassung des Titels richtet sich allein nach den Regeln des materiellen Rechts und damit letztlich nach den aus § 313 BGB abgeleiteten Grundsätzen über das Fehlen, die Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (BGH FamRZ 2001, 1687 = FuR 2001, 494 = EzFamR ZPO § 323 Nr. 52 = BGHF 12, 1231). Der dokumentierte Willen der Parteien ist maßgebend für Art und Umfang einer in Betracht kommenden Titelanpassung. Damit sind auch Umstände erfaßt, deren Bedeutung für eine Unterhaltsbemessung die Parteien verneint haben: Sie sind grundsätzlich einer Korrektur entzogen.

a) Wie aus dem Protokoll vom 16. November 2007 ersichtlich gingen die Parteien bei der Unterhaltsberechnung für die Vereinbarung von einem durchschnittlichen Einkommen des Klägers von 1.673 € und einem durchschnittlichen Einkommen der Klägerin von 400 € bei Barunterhaltspflicht des Klägers für die gemeinsame Tochter M. aus. Wie aus den beigezogenen Akten des Ausgangsverfahrens 2 F 669/01 ersichtlich handelte es sich bei dem Einkommen des Beklagten um das aus den Gehaltsabrechnungen ersichtliche Nettoeinkommen des Klägers ohne Abzug von damals bereits entrichteten Gewerkschaftsbeiträgen, Riester-Rente und zusätzlichen Fahrtkosten.

Auch ein zu diesem Zeitpunkt bereits vorgetragenes Darlehen des Herrn J. R. in Höhe von 1.000 € war nicht berücksichtigt; der Bindungswirkung des Vergleichs steht daher eine nunmehrige Berücksichtigung von Gewerkschaftsbeiträgen, Beiträgen für Riester-Rente und erhöhten Fahrtkosten sowie des Darlehens entgegen. Der Kläger hat auch keine Umstände vorgetragen, die sich insoweit seit Abschluß der Vereinbarung geändert hätten. Zwar hat der Kläger mittlerweile seinen Wohnsitz gewechselt; die geltend gemachten Fahrtkosten sind aber sogar mittlerweile niedriger als die ursprünglich geltend gemachten Fahrtkosten in Höhe von 255 €. Soweit der Kläger nunmehr ein weiteres Darlehen in Höhe von 1.500 € gegenüber Herrn J. R. geltend machen will, ist dessen Erforderlichkeit nicht hinreichend dargelegt. Insbesondere aufgrund des zeitlichen Abstands sind trennungsbedingte Mehrkosten nicht ersichtlich; etwa anfallende Rechtsanwaltskosten hätten durch Stellung eines Antrages auf Prozeßkostenhilfe vermieden werden können. Einzige Änderung beim Einkommen des Beklagten ist eine Einkommenssteigerung in geringem Umfange, so daß für die Unterhaltsberechnung nunmehr nicht mehr 1.673 € monatlich netto, sondern 1.738,92 €, nach Abzug einer 5%-igen Unkostenpauschale 1.651 €, anzusetzen sind. Nach Abzug des Zahlbetrages des Kindesunterhalts in Höhe von 193 € verbleibt somit ein anrechenbares Nettoeinkommen des Klägers in Höhe von 1.458 €.

b) Bei der Beklagten ist von einem fiktiven Nettoeinkommen von 903,67 € auszugehen.

Für den in Frage stehenden Trennungsunterhalt liegt eine gesetzliche Beschränkung des Betreuungsunterhalts auf die Dauer von drei Jahren wie in § 1570 BGB grundsätzlich nicht vor; allerdings sind nach herrschender Meinung die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Regelungen zumindest nach Ablauf eines Trennungsjahres heranzuziehen, wobei die Pflicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Trennungszelt tendenziell großzügiger zu beurteilen ist, insbesondere mit Rücksicht auf das Vertrauen in den Fortbestand der ursprünglich gemeinsamen Planung, so daß eine Erwerbsobliegenheit auf jeden Fall dann nicht in Betracht kommt, wenn sie nach den Regeln über den nachehelichen Unterhalt im Hinblick auf Alter und Zahl der Kinder nicht in Betracht kommt (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB 63. Aufl. § 1361 Rdn. 14).

Danach kommt aber eine höhere als die vom Amtsgericht angenommene Arbeitspflicht von wöchentlich 27,6 Stunden, also mehr als 2/3 der regulären Arbeitszeit von 38,5 Stunden, sowohl aus kind- als auch aus elternbezogenen Gründen nicht in Betracht. Für die Zeit ab Vollendung des 3. Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil beim nachehelichen Unterhalt ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt nur zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 S. 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit. Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 S. 2 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (vgl. BGH FamRZ 2009, 1124, 1126 = FuR 2009, 447). Hinsichtlich der vorrangigen kindbezogenen Gründe ist dabei zu berücksichtigen, daß der Gesetzgeber den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat. Dies führt dazu, daß eine Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit besteht, soweit diese mit dem Kindeswohl vereinbar ist. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des 3. Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Das beschränkt sich nicht auf einen rein zeitlichen Aspekt, sondern erstreckt sich auch auf den Umfang der möglichen Betreuung; insbesondere ist anhand der individuellen Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob und in welchem Umfange die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist und in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden kann. Ein sog. auch modifiziertes pauschales Altersphasenmodell besteht nicht mehr.

Diese Abwägung hat das Amtsgericht zutreffend dahingehend vorgenommen, als es zum einen ausgeführt hat, daß keine Gründe ersichtlich sind, warum die Tochter M. lediglich an drei Tagen bis 15 Uhr den Kindergarten besucht und nicht - wie jederzeit möglich - an allen fünf Tagen bis 15 Uhr. Es hat daher eine Arbeitspflicht der Beklagten an fünf Tagen in der Woche zu je 5,5 Stunden bejaht. Andererseits hat es aber auch zu Recht darauf hingewiesen, daß eine darüber hinausgehende Berufstätigkeit mit der Betreuung von M. nicht zu vereinbaren ist. Soweit der Kläger darauf hinweist, daß der Kindergarten bereits um 7 Uhr morgens öffnet, ist schon fraglich, ob ein derart früher Kindergartenbeginn einem 5- bis 8-jährigen Kind tatsächlich jeden Tag zumutbar ist. Darüber hinaus ist fraglich, ob dies zu einer zusätzlichen Erwerbsmöglichkeit der Beklagten führt, da diese als Verkäuferin im Einzelhandel eine Erwerbstätigkeit aufgrund der normalen Ladenöffnungszeiten in der Regel erst ab 8 bis halb 9 Uhr wird ausüben können, wobei Fahrzeiten noch nicht berücksichtigt sind.

Darüber hinaus sprechen auch elternbezogene Gründe gegen eine darüber hinausgehende Erwerbspflicht der Beklagten. Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität; maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung. Diese Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung. Insbesondere darf die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil einer Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elterteils führen, die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall abhängig von der Anzahl der Kinder und deren Gesundheitszustand unterschiedlich sein kann.

Vorliegend ist zu berücksichtigen, daß die Beklagte ursprünglich in Vollzeit im Einzelhandel tätig war und diese Tätigkeit nach Geburt ihrer Tochter aufgegeben hat. Sie hat sich danach einvernehmlich dem Haushalt und der Kindererziehung gewidmet. Sie konnte daher, zumindest während der Trennungszeit, darauf vertrauen, nicht in eine Vollzeittätigkeil wechseln zu müssen, sondern ihre Berufstätigkeit stufenweise nach dem Alter der Tochter zu erhöhen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß bei einem Alter von fünf bis sieben Jahren auch nach Beendigung der Fremdunterbringung noch ein Betreuungsbedarf besteht. Zudem hat die Beklagte vorgetragen, daß die Tochter M. durch die erfolgten Mißbrauchsvorwürfe auch psychisch belastet ist. Es muß daher auch nach Abholen von M. vom Kindergarten ein gewisser zeitlicher Puffer bleiben, in dem die Beklagte sich nicht sofort der auch nötigen Hausarbeit mit Putzen, Einkaufen, Waschen und Kochen widmet, sondern zunächst gewisse Zelt mit ihrer Tochter verbringt, mit dieser spielt und diese von ihrem Tag erzählen läßt. Damit ist der ansonsten bei der Vollzeittätigkeit zur Verfügung stehende Zeitraum aber ausgeschöpft. Hinzu kommt, daß - wie oben erwähnt - in der Trennungszeit ein großzügigerer Maßstab anzusetzen ist. Eine Pflicht - wie vom Kläger behauptet - zur Aufnahme einer Vollzeittätigkeit von 38,5 Stunden besteht daher während der Kindergartenzeit nicht.

Hieran hat sich zumindest derzeit auch durch Einschulung von M. nichts geändert. Nach Auskunft der Beklagten besucht M. nach der Schulzeit bis 15 Uhr den Hort, so daß sich an der aktuellen Betreuungszeit und Betreuungsmöglichkeit nichts geändert hat. Hier ist zu berücksichtigen, daß für Kinder die Einschulung und der Besuch der ersten Grundschulklasse ein einschneidendes Erlebnis darstellen, das die neben der Fremdbetreuung bestehende persönliche Betreuungsbedürftigkeit eher erhöht als senkt. Soweit der Kläger eine Vollzeiterwerbstätigkeit auf ein eventuell praktiziertes Wechselmodell gründen will, ist dies bereits im Ausgangsverfahren in der Vereinbarung dahingehend festgelegt worden, daß kein Wechselmodell besteht, und eventuell überdurchschnittlich umfangreicher Umgang in die Unterhaltsberechnung keinen Eingang gefunden hat. Der Senat hält daher den Ansatz einer Teilzeittätigkeit von maximal 27,5 Stunden pro Woche für zulässig. Für den Trennungsunterhalt wäre wohl auch der Ansatz einer lediglich 2/3-Tätigkeit (gut 26 Wochenstunden) ausreichend gewesen.

Dem Amtsgericht ist auch insoweit zuzustimmen, als es als mögliches erzielbares Bruttoeinkommen einen Stundenlohn von 10 € angesetzt hat. Das Amtsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, daß im Einzelhandel aufgrund der verlängerten Ladenöffnungszeiten am Abend und auch am Samstag einer Vollzeitkraft eine erhebliche Flexibilität abverlangt wird, die die Beklagte in Teilzeitarbeit nicht bieten kann, so daß diese erhebliche Abstriche vom Tariflohn machen muß. Es kommt daher auf die Frage, ob die Beklagte sich in ausreichendem Maße beworben hat, nicht an, da der Ansatz eines fiktiven Einkommens immer auch voraussetzt, daß dieses bei Erfüllung der Bewerbungspflicht auch tatsächlich erzielt worden wäre.

Bedenken hat der Senat allerdings gegen den pauschalen Ansatz von Fahrtkosten in Höhe von monatlich 258,50 €. Zwar ist zuzugeben, daß die Beklagte sicherlich leicht in der Lage gewesen wäre, eine ihren Anforderungen entsprechende Teilzeittätigkeit in Dachau zu finden; allerdings ist sie insoweit den Nachweis schuldig geblieben, daß sie lediglich im 23,5 km entfernten Dachau eine derartige Stelle finden konnte. Sie war insoweit verpflichtet, sich an ihrem Wohnort bzw. in den umliegenden Gemeinden in großem Umfange zu bewerben. Der Kläger hat insoweit das Bestehen mehrerer freier Stellen behauptet, auch wenn es sich hierbei um Vollzeittätigkeiten handelt, die die Beklagte gerade nicht verpflichtet war, anzunehmen. Es ist aber nach Ansicht des Senats nicht von vornherein auszuschließen, daß auch näher gelegene Supermärkte, Lebensmittelgeschäfte und sonstige Verbrauchermärkte eine freie Stelle im Einzelhandel im fraglichen Umfange angeboten hätten; insoweit obliegt es der Beklagten, durch Vorlage umfangreicher Bewerbungen das Nichtbestehen solcher Stellen nachzuweisen. Dies hat sie nicht hinreichend getan; es kommt daher lediglich der Ansatz einer 5%-igen Unkostenpauschale in Betracht, so daß sich ein anrechenbares Nettoeinkommen in Höhe von 858 € ergibt. Nach Abzug eines jeweiligen 10%-igen Arbeitsanreizes ergibt sich damit ein Unterhaltsanspruch von 270 €, der noch geringfügig über dem ausgesprochenen angefochtenen monatlichen Unterhalt von 269 € liegt. Da eine Befristungsmöglichkeit beim Trennungsunterhalt nicht in Betracht kommt, ist die Berufung des Klägers daher nicht erfolgversprechend.

c) Gleiches gilt für den zusätzlich geltend gemachten Antrag auf Rückzahlung zuviel bezahlten Unterhalts. Unabhängig von der Frage der Entreicherung der Beklagten hat der Kläger seit teilweiser Einstellung der Zwangsvollstreckung im März 2009 ohnehin nur noch 250 € und damit weniger als den geschuldeten Unterhalt gezahlt. Eine Verurteilung zur Zahlung für vor April 2009 gezahlte Unterhaltsbeträge scheitert bereits daran, daß Rückzahlungsklage erst ab April 2009 erhoben wurde, so daß sich die Beklagte - wie im Schriftsatz vom 12. Juli 2009 ausdrücklich erfolgt - zulässigerweise auf Entreicherung berufen kann.

Die Berufung des Klägers verspricht daher in vollem Umfange keine Aussicht auf Erfolg, so daß der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe zurückzuweisen ist. Zur Vermeidung zusätzlicher Kosten regt der Senat an, die Berufung zurückzunehmen.

2. Der Beklagten war für die Rechtsverteidigung gegen die Berufung des Klägers Prozeßkostenhilfe zu bewilligen, da sie zur Tragung der Prozeßkosten nicht in der Lage ist. Eine Prüfung der Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung findet nicht statt (§ 119 Abs. 1 S. 2 ZPO); darüber hinaus wäre die Rechtsverteidigung der Beklagten nach dem oben Gesagten auch erfolgversprechend.