Verfahrensrecht; Rechtsmittel; Übergangsrecht für Rechtsmittel in Familiensachen; Unterhalt unter Verwandten; Anspruch des volljährigen Kindes auf Unterhalt; Auslegung eines im Rahmen einer notariellen Scheidungsvereinbarung errichteten Unterhaltstitels für ein zwischenzeitlich volljährig gewordenes, behindertes Kind.

FGG-RG Art. 111; ZPO §§ 517, 519; BGB §§ 133, 157, 313

1. Ist das Verfahren in erster Instanz noch nach altem Recht eingeleitet und entschieden worden, so richtet sich auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach altem Recht.

2. Zur Auslegung eines im Rahmen einer notariellen Scheidungsvereinbarung errichteten Unterhaltstitels für ein zwischenzeitlich volljährig gewordenes behindertes Kind.

OLG Zweibrücken, Urteil vom 8. Januar 2010 - 2 UF 138/09

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird die notarielle Urkunde vom 19.11.1999 (5 UR 1880/99 - Notariat V. M.) in ihrer Ziffer 2.1. b) für die Zeit ab Januar 2009 abgeändert.

(1) Der Kläger wird verurteilt, an den Beklagten Kindesunterhalt in Höhe von 138% des Mindestunterhalts der 4. Altersstufe abzüglich des hälftigen staatlichen Kindergeldes sowie anrechenbarer Eigeneinkünfte des Beklagten in Höhe von monatlich 102,48 € zu zahlen.

(2) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist der Vater des am … geborenen Beklagten, der am … volljährig geworden ist. Der Beklagte ist zu 100% schwerbehindert; er leidet an Trisomie 21 und lebt im Haushalt seiner Mutter, die gerichtlich mit umfassenden Wirkungskreisen als seine Betreuerin bestellt wurde, und die ihn auch tatsächlich betreut. Am 19. November 1999 trafen die Eltern des Beklagten eine notarielle Scheidungsvereinbarung (Urkunde des Notariats V. M. - 5 UR 1880/99), die unter anderem folgende Regelungen enthält:

» Unser Sohn M. ist behindert (GbB 100%). Er wird sein ganzes Leben lang auf Hilfe angewiesen bleiben.

1. Kindesunterhalt

1.1. Der Erschienene zu 1) verpflichtet sich, beginnend mit Juli 1999 für die Kinder monatlich im voraus zu Händen der Erschienen zu 2) - ab Volljährigkeit der Kinder an diese - Kindesunterhalt zu zahlen und zwar wie folgt:

- für J. M. (geboren am …),

- für N. M. (geboren am …),

- für M. (geboren am … ab 01.07.1999 bis 31.01.2005 ..., ab 01.02.2005 150% des jeweiligen Regelbetrages ... abzüglich des hälftigen staatlichen Kindergeldbetrages.

1.2. Es besteht Einigkeit darüber, daß das für den Sohn M. gezahlte Pflegegeld diesem zusteht und zu Händen der Kindesmutter zu zahlen ist. ... Das Pflegegeld dient zur Abdeckung der besonderen behinderungsbedingten Aufwendungen. ...

1.3 ….

3.4. Solange M. … im Haushalt der Erschienenen zu 2) lebt - längstens aber bis einschließlich Februar 2012 (= Vollendung des 25. Lebensjahres von M.) wird eine Abänderung des laufenden Ehegattenunterhaltsbetrags nach § 323 ZPO ausgeschlossen. … Solange M. im Haushalt der Mutter lebt, werden auf seiten der Erschienenen zu 2) nur Einkünfte, die sie aus halbschichtiger Tätigkeit erzielen könnte, berücksichtigt; darüber hinausgehende Einkünfte bleiben anrechnungsfrei. ….

4. Vollstreckungsunterwerfung

Wegen der in dieser Urkunde übernommenen Verpflichtung zur Zahlung von Kindes- und Ehegattenunterhalt unterwirft sich der Erschienene zu 1) gegenüber den Unterhaltsberechtigten, d.h. gegenüber der Erschienenen zu 2) sowie gegenüber den Kindern - je einzeln - der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. «

In der mündlichen Verhandlung beim Familiengericht am 1. Juli 2009 haben die Parteien übereinstimmend erklärt, sich bezüglich der Höhe des Kindesunterhalts grundsätzlich auf 138% des Mindestunterhalts der Düsseldorfer Tabelle Januar 2008 außergerichtlich entsprechend den Berechnungen der Rechtsanwältin des Beklagten in deren Schreiben vom 18. Februar 2009 geeinigt zu haben.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug Vollstreckungsgegenklage erhoben, mit der er begehrt hat, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 19. November 1999 für unzulässig zu erklären; hilfsweise hat er die Abänderung der notariellen Urkunde vom 19. November 1999 dahin begehrt, daß er ab Januar 2009 nur noch Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 222,52 € schulde, weil sich die Mutter anteilig an dem Barunterhalt für den Beklagten zu beteiligen habe. Mit Urteil vom 26. August 2009, dem Kläger zugestellt am 1. September 2009, hat das Amtsgericht - Familiengericht - Bad Dürkheim (2 F 63/09) die Klage sowohl bezüglich des Hauptantrages als auch bezüglich des Hilfsantrages abgewiesen. Zur Begründung hat das Familiengericht im wesentlichen ausgeführt, die notarielle Urkunde vom 19. November 1999 sei auch nach Eintritt der Volljährigkeit des Beklagten voll wirksam. Ein Abänderungsgrund iSv § 313 BGB liege nicht vor. Der Beklagte bedürfe nach wie vor der Betreuung gleich einem minderjährigen Kind. Seine Mutter betreue ihn nach wie vor; nach dem in der notariellen Vereinbarung zum Ausdruck gekommenen Vertragswillen solle sie auch nach Eintritt der Volljährigkeit nicht für den Barunterhalt des von ihr betreuten Kindes anteilig haften.

Hiergegen richtet sich die zum Oberlandesgericht Zweibrücken eingelegte Berufung des Klägers mit dem Antrag, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Vereinbarung vom 19. November 1999 für unzulässig zu erklären, hilfsweise, die notarielle Vereinbarung vom 19. November 1999 dahin abzuändern, daß er ab Januar 2009 nur noch Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 229 € schulde. Mit seinem Rechtsmittel macht der Kläger im wesentlichen geltend, die notarielle Unterhaltsvereinbarung enthalte eine einseitige Unterhaltslast zu seinem Nachteil, weil er bis an sein Lebensende für den Unterhalt des Beklagten aufzukommen habe. Eine solche weitreichende einseitige Unterhaltslast zu seinem - des Klägers - Nachteil stelle eine so starke einseitige Benachteiligung dar, daß im Wege der Ausübungskontrolle eine Neugestaltung durch das Gericht vorzunehmen sei. Spätestens ab Ende der sog. Privilegierungszeit, somit dem Erreichen des 21. Lebensjahres, hafteten die Eltern daher nach Quoten. Den Bedarf des Beklagten setzt der Kläger entsprechend der außergerichtlich getroffenen Vereinbarung der Parteien auf der Grundlage des Schreibens der Rechtsanwältin des Beklagten vom 18. Februar 2009 mit 596 € an. Außerdem stellt der Kläger unstreitig, daß die bereinigten Nettoeinkünfte des Beklagten mit 102,48 € in die Bedarfsbemessung einzustellen sind. Der Kläger ist schließlich der Auffassung, das staatliche Kindergeld sei in voller Höhe auf den Bedarf des Beklagten anzurechnen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und ist der Auffassung, das Rechtsmittel sei schon nicht zulässig, weil es gemäß den anzuwendenden Bestimmungen der §§ 113 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 1 FamFG als Beschwerde beim erstinstanzlichen Gericht hätte angebracht werden müssen.

Zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

1. Der Senat erachtet das nach den Bestimmungen der §§ 517, 519 ZPO rechtzeitig beim Oberlandesgericht Zweibrücken eingelegte Rechtsmittel als zulässig.

In der Kommentarliteratur ist umstritten, ob für Rechtsmittel in Familiensachen, die nach dem 1. September 2009 (vgl. Art. 112 FGG–RG) eingelegt worden sind, auch dann bereits die Vorschriften des FamFG Anwendung finden, wenn das Verfahren in erster Instanz vor dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist.

Die Übergangsvorschrift des Art. 111 FGG–RG ist insoweit widersprüchlich. Während Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG–RG auf den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung mit der Folge der Weitergeltung der bisherigen prozessualen Vorschriften abhebt, legt der Wortlaut des nachträglich eingefügten Absatzes 2 dieser Übergangsregelung, nach dem jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren ist, die Anwendung neuen prozessualen Rechts nahe (so Geimer in Zöller, ZPO und FamFG 28. Aufl. Einl. zum FamFG Rdn. 54, Prütting/Helms, FamFG Art. 111 FGG-RG Rdn. 5; entgegen stehend Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO und FamFG 30. Aufl. Vorbem. zu § 606 ZPO Rdn. 3).

Die Familiensenate des Oberlandesgerichts Zweibrücken haben sich aus Gründen der Rechtssicherheit darauf verständigt, die Übergangsregelung des Art. 111 FGG–RG dahin auszulegen, daß sich diese einheitlich auf die Durchführung des Verfahrens in allen Instanzen gleichermaßen erstreckt. Ist also das Verfahren in erster Instanz noch nach dem bisherigen Recht eingeleitet und entschieden worden, so erfolgt auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht (so auch Hüßtege, aaO). Für ein solches Verständnis spricht die Chronologie des Gesetzgebungsverfahrens. Die erst nachträglich aufgrund einer Empfehlung des Rechtsausschusses geschaffene Regelung in Art. 111 Abs. 2 FGG–RG sollte dazu dienen, Bestandsverfahren wie Betreuung, Vormundschaft oder Beistandschaft möglichst schnell der Geltung neuen Rechts zu unterstellen (BT-Dr. 16/11903 S. 61). Der Begründung für die ergänzend eingefügten Regelung des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG lassen sich hingegen keine Hinweise dafür entnehmen, daß der Gesetzgeber den bereits im Regierungsentwurf formulierten Grundsatz wieder in Frage stellen wollte, der in der Vorschrift des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG enthalten ist, nach dem Verfahren, die vor dem 1. September 2009 bereits eingeleitet waren, einheitlich - unter Einschluß des Rechtsmittelzuges - noch nach bisher geltendem Recht behandelt werden sollen (BT-Dr. 16/6308 S. 359).

2. In der Sache hat das Rechtsmittel allerdings nur insoweit Erfolg, als der hilfsweise erhobenen Abänderungsklage iSv § 323 ZPO a.F. iVm Art. 111 FGG-RG auf der Grundlage der von den Parteien getroffenen Änderungsvereinbarung bezüglich Ziffer 2.1. b) der notariellen Scheidungsvereinbarung vom 19. November 1999 stattzugeben ist.

2.1. Die vom Kläger in der Hauptsache erhobene Vollstreckungsabwehrklage iSv § 767 ZPO hat das Familiengericht zu Recht abgewiesen, weil die vom Kläger erhobenen Einwendungen nicht geeignet sind, die Vollstreckung des durch die notarielle Scheidungsvereinbarung vom 19. November 1999 titulierten Unterhaltsanspruchs des Beklagten endgültig oder auch nur teilweise zunichte zu machen (s. hierzu Stöber/Herget in Zöller, ZPO 28. Aufl. § 767 Rdn. 1).

Den Einwand, der Beklagte dürfe aus der notariellen Scheidungsurkunde vom 19. November 1999 nicht vollstrecken, weil er nunmehr volljährig und selbst nicht Vertragspartei dieser notariellen Vereinbarung sei, erhebt der Kläger im zweiten Rechtszug ernsthaft nicht mehr. Dieser Einwand ist angesichts des eindeutigen Wortlauts der notariellen Vereinbarung auch offensichtlich unbegründet. In Ziffer 2. der notariellen Vereinbarung vom 19. November 1999 ist nämlich geregelt, daß der Kindesunterhalt ab Volljährigkeit der Kinder an diese selbst zu zahlen ist. Nach diesem eindeutig zutage getretenen Parteiwillen sollten die Kinder daher spätestens mit Eintritt ihrer Volljährigkeit selbst Anspruchsinhaber sein. Darüber hinaus unterwarf sich der Kläger in Ziffer 4. der notariellen Urkunde gegenüber jedem einzelnen Kind wegen der Unterhaltsansprüche der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.

Der weitere Einwand des Klägers, die notarielle Vereinbarung vom 19. November 1999 sei nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Eheverträgen entwickelten Grundsätzen als sittenwidrig iSv § 138 Abs. 1 BGB anzusehen; zumindest dürfe sich der Beklagte im Rahmen der Ausübungskontrolle gemäß § 242 BGB nicht auf deren Wirksamkeit berufen, weil sie ihn im Hinblick auf die Unterhaltslast gegenüber dem Beklagten im Verhältnis zu dessen Mutter unangemessen benachteilige, verhilft dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg.

Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die für die Sittenwidrigkeit von Eheverträgen unter Ehegatten geltenden Grundsätze auf eine Unterhaltsvereinbarung über Kindesunterhalt überhaupt übertragbar sind. Diese Rechtsfrage bedarf aber keiner abschließenden Klärung. Die notarielle Unterhaltsvereinbarung vom 19. November 1999 benachteiligt den Kläger im Verhältnis zur Mutter des Beklagten nicht unangemessen.

Schon in der Einleitung der Scheidungsvereinbarung haben die Vertragsschließenden festgehalten, daß ihr Sohn M. zu 100% behindert ist und sein ganzes Leben lang auf Hilfe angewiesen sein wird. Darüber hinaus ergibt sich aus der Vereinbarung über den Ehegattenunterhalt, daß sich die Parteien darüber bewußt waren, daß der an dem sog. Down–Syndrom leidende Beklagte besonderer Betreuung und Aufmerksamkeit auch über die Zeit seiner Volljährigkeit hinaus bedarf. Die Mutter übernahm diese besondere Betreuungsleistung, die mit großen Einschränkungen ihrer persönlichen Freiheit verbunden ist, um dem gemeinsamen behinderten Kind einen Heimaufenthalt zu ersparen. Aus diesem Grunde sollten etwaige Einkünfte der Mutter - von Beruf wie der Vater Apotheker - nur zur Hälfte auf deren Unterhalt angerechnet werden; darüber hinausgehende Einkünfte haben die Vertragsparteien im Hinblick auf den intensiven Betreuungsbedarf des behinderten Sohns offensichtlich als überobligatorisch angesehen. Diese - privilegierende - Regelung sollte allerdings nur solange gelten, wie »M. im Haushalt der Mutter lebt«.

Aus diesem Vertragspassus ergibt sich, daß die Auffassung des Klägers, ihm sei ein Leben lang die Unterhaltslast für den Beklagten allein auferlegt worden, unzutreffend ist. Statt dessen sollte die Mutter des Beklagten nur solange unterhaltsprivilegiert sein, als sie andererseits den - erhöhten - Betreuungsbedarf für den behinderten Sohn persönlich leistet. Aus diesem Vertragspassus ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Schlußfolgerung zu ziehen, daß die in Ziffer 2.1. b) der notariellen Vereinbarung vom 19. November 1999 zumindest konkludent getroffene Freistellung der Mutter von einer Beteiligung am Barunterhalt des Beklagten ab dessen Volljährigkeit (nur) für den Fall der Fremdbetreuung des Beklagten entfallen sollte.

Auch in ihrer Gesamtwürdigung erscheint die getroffene Unterhaltsvereinbarung der Vertragsschließenden ausgewogen, weil sie die Interessen aller Beteiligter angemessen berücksichtigt. Der Beklagte ist daher rechtlich nicht gehindert, die Zwangsvollstreckung aus dieser notariellen Urkunde zu betreiben.

2.2. Die hilfsweise erhobene Abänderungsklage iSv § 323 ZPO a.F. hat nach den Grundsätzen der Änderung bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage iSv § 313 BGB lediglich insoweit Erfolg, als die notarielle Scheidungsvereinbarung vom 19. November 1999 in ihrer Ziffer 2.1. b) der getroffenen Änderungsvereinbarung der Parteien anzupassen und der Unterhaltsbedarf des Beklagten nunmehr mit 138% des Mindestunterhalts festzusetzen ist. Hiervon sind - wie nunmehr zwischen den Parteien unstreitig - anrechenbare Eigeneinkünfte des Beklagten in Höhe von monatlich bereinigt 102,48 € abzusetzen.

Das staatliche Kindergeld ist dagegen - wie auch ursprünglich vereinbart - nur zur Hälfte auf den Bedarf des Beklagten anzurechnen. Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung vom 19. November 1999 iSv § 313 BGB war nämlich - wie bereits in Gliederungspunkt 2.1. ausgeführt -, daß der Beklagte über seine Volljährigkeit hinaus weiterhin von seiner Mutter betreut wird, und daß der von der Mutter zu leistende Betreuungsaufwand dem für ein minderjähriges Kind zu erbringenden gleichzusetzen ist. Insoweit ist jedoch gerade keine Änderung der Verhältnisse eingetreten.

Der Unterhaltsanspruch des Beklagten errechnet sich daher für die Zeit von Januar 2009 bis Dezember 2009 so: 596 € ./. hälftiges Kindergeld in Höhe von 82 € ./. anzurechnende Eigeneinkünfte in Höhe von 102,48 € = 411,52 €. Für die Zeit ab Januar 2010 wird die seit 6. Januar 2010 geltende neue Fassung der Düsseldorfer Tabelle zu beachten sein, nach der sich der Unterhaltsanspruch wie folgt berechnet: 488 € x 138% = 673,44 € ./. ½ Kindergeld in Höhe von 89,50 € ./. Eigeneinkünfte in Höhe von 102,48 € = 481,46 €. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist insoweit nicht geboten (vgl. dazu auch Düsseldorfer Tabelle 2010 zu lit. E.). Dies entspricht genau dem Betrag, in dessen Höhe der Beklagte die Zwangsvollstreckung gegen den Kläger betreibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 iVm § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO analog. Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 9 EGZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Der Senat läßt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zu der Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels zu, weil die Sache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf (16 Monate x 411,52 € =) 6.584,32 € festgesetzt.