OLG Stuttgart, Beschluß vom 08.01.2009
16 UF 204/08
BGB §§ 1573 Abs. 5, 1578b Abs. 2; EGZPO § 36
Ist bereits nach dem vor dem 1. Januar 2008 geltenden Recht eine Befristung des Ehegattenunterhalts möglich gewesen, insbesondere nach der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ab dem Frühjahr 2006, so sind Umstände, die in einem im Jahre 2007 entschiedenen Unterhaltsrechtsstreit bereits hätten berücksichtigt werden können, in einem nach dem 1. Januar 2008 eingeleiteten Abänderungsverfahren präkludiert. § 36 Nr. 2 EGZPO steht dem nicht entgegen.
OLG Stuttgart, Beschluß vom 8. Januar 2009 - 16 UF 204/08
Tenor
1. Der Antrag des Klägers, ihm für seine Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Saulgau vom 19.08.2008 (1 F 27/08) Prozeßkostenhilfe zu bewilligen, wird zurückgewiesen.
2. Der Beklagten wird für die Verteidigung gegen die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Saulgau vom 19.08.2008 (1 F 27/08) raten- und beitragsfreie Prozeßkostenhilfe unter Beiordnung von Herrn Rechtsanwalt R. bewilligt.
I. Zum Prozeßkostenhilfegesuch des Klägers
Dem Kläger kann für seine Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Saulgau vom 19. August 2008 keine Prozeßkostenhilfe bewilligt werden, weil sie nicht die gemäß § 114 ZPO erforderliche Erfolgsaussicht bietet. Die Berufung ist zwar zulässig, erweist sich jedoch als unbegründet. Das angefochtene Urteil ist nämlich - jedenfalls im Ergebnis - richtig.
1. Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug allein um die Frage, ob die Unterhaltsverpflichtung des Klägers zeitlich zu befristen ist oder nicht; dieser Streitpunkt läßt sich in drei Unterpunkte gliedern, nämlich den, ob die Befristungsvoraussetzungen derzeit vorliegen (s. unten 2.), den weiteren, ob die Befristungsvoraussetzungen bereits bei Erlaß des Urteils vom 27. April 2007 in dem Verfahren 1 F 100/05 (im folgenden: »Ausgangsverfahren«) vorlagen und dort hätten geltend gemacht werden können und müssen (s. unten 3.), und schließlich den, ob bei Bejahung der dem 2. Unterpunkt zugrunde liegenden Fragestellung die Befristung jetzt noch möglich oder vielmehr gemäß § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert ist (s. unten 4.).
Außer Streit sind mittlerweile hingegen sämtliche zur Beurteilung der dargestellten Gesichtspunkte maßgeblichen Tatsachengrundlagen, daß nämlich die kinderlose Ehe bis zur Trennung der Ehegatten knapp 13 Jahre währte, die Beklagte vor der Ehe als ungelernte Arbeiterin erwerbstätig war, der Kläger weiterhin das im Urteil des Amtsgerichts Bad Saulgau vom 27. April 2007 zugrunde gelegte Einkommen erzielt, also keine Einkommensverbesserungen erfahren hat, und die Beklagte seit Januar 2008 zwar eine Teilzeitbeschäftigung in der Gastronomie ausübt, hierbei jedoch ein Nettoeinkommen erzielt, das hinter dem zurückbleibt, das ihr im Urteil vom 27. April 2007 fiktiv aufgrund der Annahme einer vollschichtigen Tätigkeit zugeschrieben wurde.
2. Die Frage, ob die Befristungsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen, bemißt sich im Grundsatz nach dem seit 1. Januar 2008 geltenden Recht, allerdings nach Maßgabe des Übergangsrechts gemäß § 36 Nr. 1 und 2 EGZPO.
a) Voraussetzung einer Befristung gemäß § 1578b Abs. 2 BGB n.F. ist in jedem Falle, daß die Tatsachengrundlage für die in diesem Zusammenhang anzustellende Billigkeitsprüfung hinreichend gesichert ist. Da anerkannt ist, daß hierfür den Einkommensmöglichkeiten, die sich dem Unterhaltsberechtigten aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit eröffnen, zentrale Bedeutung zukommt, insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob ihm nach Wiedereintritt ins Berufsleben nach beendeter Ehe Nachteile verbleiben, die ihren Grund in der Ehe selbst haben und die innere Rechtfertigung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs darstellen, kommt eine Befristung nur dann in Betracht, wenn das Einkommen, das der Unterhaltsberechtigte nach voller Wiedereingliederung ins Erwerbsleben gesichert erzielen kann, bereits beziffert werden kann. Der Bundesgerichtshof hält dies in seiner Entscheidung vom 28. Februar 2007 (FamRZ 2007, 793 = FuR 2007, 276 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 27) bereits dann für möglich, wenn alle hierfür maßgeblichen Umstände bei Schluß der mündlichen Verhandlung zuverlässig voraussehbar sind (vgl. Rdn. 60 der genannten Entscheidung).
b) Folgt man der Auffassung von Gerhardt (in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 420a), der aus der vorgenannten Entscheidung ableitet, das aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit gesichert erzielbare Einkommen sei erst nach (realer) Aufnahme einer Ganztagsarbeit zuverlässig feststellbar, so wäre eine für jede Befristung unerläßliche sichere und zuverlässige Prognose, daß dem Unterhaltsberechtigten durch Unterhaltsleistungen auszugleichende ehebedingte Nachteile nicht verbleiben, erst ab dem Zeitpunkt möglich, ab dem der Unterhaltsberechtigte tatsächlich vollschichtig erwerbstätig ist. Im vorliegenden Fall würde diese Auffassung dazu führen, daß weder im Ausgangsverfahren noch im vorliegenden Berufungsverfahren die Voraussetzungen einer Befristung gemäß § 1578b Abs. 2 BGB n.F. gegeben wären, weil die Beklagte - entgegen der Fiktion im Urteil des Amtsgerichts Bad Saulgau vom 27. April 2007 - bis zum heutigen Tage nicht vollschichtig arbeitet. Auf der Grundlage dieser Auffassung könnte die vorliegende Klage somit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil selbst dann, wenn es sich vorliegend nicht um ein Abänderungsverfahren, sondern um ein Erstverfahren handeln würde, eine Befristung der Unterhaltsverpflichtung nicht möglich wäre.
c) Hält man entgegen Gerhardt für möglich, das gesichert erzielbare Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit auch dann zuverlässig vorherzusehen, wenn der Unterhaltsberechtigte eine solche Tätigkeit noch nicht aufgenommen hat, so wäre eine Befristungsentscheidung bereits ab dem Zeitpunkt möglich, ab dem alle für die im Rahmen des § 1578b Abs. 2 BGB n.F. anzustellende Billigkeitsabwägung maßgeblichen Gesichtspunkte hinreichend sicher prognostizierbar sind. Damit könnte auch das Einkommen aus fingierter vollschichtiger Erwerbstätigkeit hinreichende Grundlage einer Billigkeitsabwägung gemäß § 1578b Abs. 2 BGB sein, wenn nur die Grundlagen der Fiktion hinreichend gesichert sind.
Auf der Grundlage einer solchen Auffassung kommt im vorliegenden Fall anhand der derzeit festzustellenden Gegebenheiten eine Befristung gemäß § 1578b Abs. 2 BGB n.F. in Betracht, weil die Beklagte zu jeder vollschichtigen Tätigkeit als ungelernte Arbeiterin in der Lage ist, die mit nur geringen körperlichen Belastungen einhergeht. Sie kann damit an eine Erwerbstätigkeit anknüpfen, die sie vor ihrer Ehe bereits ausgeübt hat. Soweit sie keine Tätigkeiten ausüben kann, die über nur gelegentlich mittelschwere körperliche Belastungen hinausgehen, beruht diese Einschränkung ihres beruflichen Fortkommens auf ihren gesundheitlichen Beeinträchtigungen; daß diese wiederum ihren Grund in der Ehe mit dem Kläger haben, ist bislang weder dargetan noch sonst ausreichend ersichtlich. Da die Ehe kinderlos war, kommt dem Gesichtspunkt der kindererziehungsbedingten Nachteile im beruflichen Fortkommen der Beklagten keine Bedeutung zu. Die Ehe war bis zum Zeitpunkt der Trennung auch nicht von derart langer Dauer, daß allein dieser Umstand für sich genommen einen beruflichen Nachteil nahelegt, zumal unbekannt ist, ob die Beklagte während der Ehe - abgesehen von der Zeit ihrer vorübergehenden Erwerbsunfähigkeit mit anschließender Arbeitslosigkeit - ehebedingt von einer Erwerbstätigkeit abgesehen hat.
3. Tritt man der oben zu Ziffer 2. c) umschriebenen Auffassung bei, so hätte die Befristung der Unterhaltsverpflichtung bereits im Ausgangsverfahren erfolgen können.
a) Wie sich aus dem Urteil des Amtsgerichts Bad Saulgau vom 27. April 2007 ergibt, handelte es sich bei dem zugesprochenen nachehelichen Unterhalt ausschließlich um Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB a.F., der auch nach der vor dem 1. Januar 2008 geltenden Gesetzeslage grundsätzlich befristbar war (vgl. § 1573 Abs. 5 BGB a.F.)
b) Die Möglichkeiten zur Befristung des Aufstockungsunterhalts nach dieser Vorschrift waren und sind seit der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Urteil vom 12. April 2006 (FamRZ 2006, 1006 = FuR 2006, 374 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 25) identisch mit denjenigen im neu formulierten § 1578b BGB, soweit diese den Aufstockungsunterhalt betreffen. Dem Amtsgericht ist darin beizupflichten, daß der Bundesgerichtshof mit der erwähnten Änderung der Rechtsprechung die Regelungen des § 1578b BGB n.F. für den Bereich des Aufstockungsunterhalts vorweggenommen hat (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB 68. Aufl. Einf. II vor § 1569 Rdn. 15; Dose, FamRZ 2007, 1289, 1296; Gerhardt, aaO Rdn. 420). Die gesetzgeberische Neuerung durch das UÄndG gegenüber der seit 12. April 2006 geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht deshalb nur darin, daß § 1578b BGB n.F. die Möglichkeiten zur Befristung der Unterhaltsverpflichtung auf andere Unterhaltstatbestände ausdehnt, die vorliegend jedoch nicht in Betracht zu ziehen sind.
c) Da die Tatsachengrundlagen im vorliegenden Berufungsverfahren keine anderen sind als die, die das Amtsgericht im Urteil des Ausgangsverfahrens vom 27. April 2007 festgestellt hat, hätte eine Befristung aus den oben dargelegten Gründen und vor dem Hintergrund der seit 12. April 2006 geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits im Ausgangsverfahren erfolgen können, wie dies das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil auch angenommen hat.
4. Infolge einer bereits im Ausgangsverfahren bestehenden Möglichkeit zur Befristung der Unterhaltsverpflichtung stellt sich dann die Frage der Präklusion gemäß § 323 Abs. 2 ZPO. Von dieser Prämisse ausgehend hat das Amtsgericht die Anwendbarkeit der Präklusionsvorschrift des § 323 Abs. 2 ZPO zutreffend bejaht.
a) § 36 Abs. 1 Nr. 2 EGZPO steht dem nicht entgegen, weil nicht bereits vor dem 1. Januar 2008 bestehende Umstände iSv § 36 Abs. 1 Nr. 1 EGZPO in Rede stehen, die (erst) durch das »Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts« vom 21. Dezember 2007 erheblich geworden sind.
aa) Ziffer 1 der genannten Vorschrift ermöglicht es, unter Durchbrechung des Vertrauensschutzes auf den Fortbestand eines bereits vor dem 1. Januar 2008 geschaffenen Unterhaltstitels Änderungen der Unterhaltsverpflichtung nach Maßgabe des seit 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrechts herbeizuführen, auch wenn diese nicht auf Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse beruhen. Die Grenzen für die Durchbrechung des Vertrauensschutzes in den Fortbestand des bisherigen Unterhaltstitels sind dort gezogen, wo das neue Unterhaltsrecht zu keiner wesentlichen Änderung der Unterhaltsverpflichtung führt oder eine Änderung des bisherigen Unterhaltstitels nach Maßgabe des neuen Rechts dem Unterhaltsberechtigten nicht zuzumuten ist.
bb) § 36 Abs. 1 Nr. 2 EGZPO stellt demgegenüber nur klar, daß eine nach Ziffer 1 der genannten Vorschrift mögliche Durchbrechung des Vertrauensschutzes in den Fortbestand des Unterhaltstitels nicht an den Sperren der §§ 323 Abs. 2, 767 Abs. 2 ZPO scheitert.
b) Entscheidend ist demzufolge, ob eine Durchbrechung des Vertrauensschutzes gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 1 EGZPO möglich ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daß der Aufstockungsunterhaltsanspruch der Beklagten hätte befristet werden müssen, ist kein Ausfluß der Rechtsänderung durch das »Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts« vom 21. Dezember 2007, sondern der bereits ab 12. April 2006 geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Anwendungsbereich des § 1573 Abs. 5 BGB a.F. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Ausgangsverfahren am 3. April 2007 war die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der Fachwelt hinreichend bekannt und hätte vom Amtsgerichts bei seiner Entscheidung im Frühjahr 2007 beachtet werden müssen. Da - wie oben bereits ausgeführt - schon auf der Grundlage des damals festgestellten Sachverhalts sicher absehbar war, daß der Beklagten durch Aufnahme einer zumutbaren, körperlich nur wenig belastenden vollschichtigen Erwerbstätigkeit als ungelernte Arbeiterin keine ehebedingten Nachteile verbleiben würden, die eines Ausgleichs durch Gewährung von unbefristetem Geschiedenenunterhalt bedurft hätten, wäre schon damals die Befristung des Geschiedenenunterhalts nicht nur möglich, sondern auch geboten gewesen. Eines besonderen Hinweises oder gar eines entsprechenden Antrages, den Unterhaltsanspruch zu befristen, bedurfte es nicht, weil es sich bei der Befristung gemäß § 1573 Abs. 5 BGB a.F. - wie bei der Befristungsmöglichkeit gemäß § 1578b BGB seit 1. Januar 2008 - um eine von Amts wegen zu beachtende Einwendung handelte.
c) Daß das Amtsgericht in seinem Urteil vom 27. April 2007 eine solche Befristung nicht vorgenommen hat, beruhte ausweislich der Entscheidungsgründe jenes Urteils nicht darauf, daß es die Prognosebasis für nicht ausreichend erachtete, sondern ersichtlich allein auf einer anderweitigen rechtlichen Würdigung des festgestellten Lebenssachverhalts. Es handelte sich damit um einen Rechtsanwendungsfehler, den der Kläger im Rechtsmittelwege hätte rügen und angreifen müssen. Daß er dieses unterlassen hat, führt gemäß § 323 Abs. 2 ZPO zum Ausschluß der entsprechenden Rüge im nachfolgenden Abänderungsverfahren.
5. Die obigen Erwägungen zeigen, daß die eingangs dargestellten unterschiedlichen Auffassungen, die zur Frage der hinreichend sicheren Tatsachengrundlage zur Beurteilung der Befristungsmöglichkeit vertreten werden, vorliegend nicht ergebnisrelevant sind. Somit kommt auch nicht in Betracht, die Prozeßkostenhilfe für den Berufungsrechtszug deshalb zu bewilligen, weil zu dem in Rede stehenden Problem unterschiedliche Rechtsauffassungen vertretbar erscheinen, denn alle vertretenen Meinungen führen zum selben Ergebnis, nämlich mangelnder Erfolgsaussicht der Berufung.
6. Der Senat regt vor diesem Hintergrund an, die Berufungsrücknahme zu erwägen.
II. Zum Prozeßkostenhilfegesuch der Beklagten
Der Beklagten ist Prozeßkostenhilfe zur Verteidigung gegen die Berufung nach Maßgabe des § 119 Abs. 1 S. 2 ZPO zu bewilligen, entsprechend ihren wirtschaftlichen Verhältnissen ohne Raten- und Beitragsverpflichtung.