OLG Schleswig, Urteil vom 25.11.2009
10 UF 37/09

BGB §§ 1573, 1578b; EGZPO § 36

1. Hat die Ehefrau wegen der Ehe ihre qualifizierte Berufstätigkeit aufgegeben, und war während der Ehe zunächst überhaupt nicht und danach nur teilweise als ungelernte Arbeiterin beschäftigt, liegen fortwirkende ehebedingte Nachteile in der Erwerbsbiografie vor, die bei der Prüfung einer Begrenzung des nachehelichen Unterhalts gemäß § 1578b BGB zu berücksichtigen sind.
2. Weitere Kritierien für die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts sind die Betreuung gemeinsamer Kinder, das Alter des Unterhaltsgläubigers und seine altersentsprechenden Möglichkeiten zur Wiedereingliederung in das Berufsleben bzw. zur Ausweitung einer Berufstätigkeit sowie die Ehedauer (hier: 32 Jahre).
3. Bei der gemäß § 1578b BGB anzustellenden Billigkeitsabwägung kommt auch dem Gesichtspunkt der nachehelichen Solidarität eine erhebliche Bedeutung zu. (Red.)

OLG Schleswig, Urteil vom 25. November 2009 - 10 UF 37/09

Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Pinneberg vom 9.01.2009 (46 F 113/08) teilweise geändert.
Das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Pinneberg vom 27.01.2005 (46 F 52/04) wird - über die Änderung durch das angefochtene Urteil hinaus - weiter dahin geändert, daß der Kläger an die Beklagte diese Beträge und die nachfolgenden Beträge bis zum 08.06.2014 zu zahlen hat: Ab 01.01.2010 Elementarunterhalt 180 € und Altersvorsorgeunterhalt 20 €.
2. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten beider Rechtzüge werden gegeneinander aufgehoben.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Ehe der Parteien ist rechtskräftig geschieden. Im Scheidungsverbund hat das Amtsgericht - Familiengericht - Pinneberg den Kläger verurteilt, an die Beklagte nachehelichen Gesamtunterhalt von 843 € zu zahlen. Aus der Ehe der Parteien ist ein 1974 geborener Sohn hervorgegangen, der ab 1990 nicht mehr zu betreuen war. Der Kläger war früher Polizeihauptkommissar; seit 05/2008 ist er in Pension. Nach den Feststellungen des Verbundurteils hat die Beklagte eine Ausbildung zur Musikinstrumentenkauffrau abgeschlossen und in diesem Beruf kurze Zeit bis zur Heirat im September 1972 gearbeitet. Danach arbeitete sie zunächst drei Tage in der Woche als Bürokraft; mit der Geburt des Kindes 1974 stellte sie diese Tätigkeit ein. Seit 1985 war sie im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung als Packerin und Sortiererin mit einem Einkommen zum Zeitpunkt der Scheidung von monatlich 400 € tätig.

Zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils war die Beklagten Alleineigentümerin eines Hauses. Im Rahmen des Verbundurteils vom 27. Januar 2005 hat das Familiengericht der Beklagten nachehelichen Unterhalt von 843 € zugesprochen. Auf Seiten der Beklagten hat das Familiengericht ein monatliches Einkommen von 400 € und einen Nettowohnwert von 620,79 € berücksichtigt; ferner hat es festgestellt, daß der Beklagten wegen ihres Alters (damals 55 Jahre) eine Ausweitung ihrer Beschäftigung mit einem Einkommen von 400 € nicht zugemutet werden könne. Zur Frage der Befristung (§ 1578 Abs. 1 BGB a.F.) enthält das Urteil keine Ausführungen.

Der Kläger begehrt mit der am 16. Juli 2008 zugestellten Klage die Feststellung des Fortfalls der Unterhaltsverpflichtung ab 1. Mai 2008, hilfsweise Begrenzung dieser Verpflichtung. Das Familiengericht hat der Klage unter Klageabweisung im übrigen zu einem geringen Teil mit Rücksicht auf die verminderte Leistungsfähigkeit des Klägers aufgrund seiner Pensionseinkünfte stattgegeben und den titulierten Unterhalt mit Wirkung ab 1. Mai 2008 auf 792 € und ab 1. Januar 2009 auf 803 € reduziert.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der zulässigen Berufung. Er macht geltend, wegen der geänderten Gesetzeslage ab Januar 2008 (§ 1578b BGB) sei der Fortfall des Unterhaltsanspruchs auszusprechen. Auch nach 32 Jahren Ehedauer bestünde unterhaltsrechtlich keine unbegrenzte Lebensstandardgarantie mehr. Ehebedingte Nachteile durch die Ehe habe die Beklagte nicht erlitten. Im übrigen sei die Beklagte gesund und könne eine Vollzeitbeschäftigung aufnehmen. Die Beklagte sei Eigentümerin eines Hauses und könne in diesem Hause eine Wohnung mit 400 € bis 500 € monatlich netto vermieten. Die von der Beklagten geltend gemachten Krankenkassenbeiträge seien erhöht; es bestünde die Möglichkeit zu einer preiswerteren Krankenversicherung. Kosten für die Krankenversicherung würden im übrigen dadurch erheblich reduziert, wenn die Beklagte ihrer Verpflichtung zu einer Vollzeitbeschäftigung nachgekommen wäre. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, daß der Kläger nicht mehr verpflichtet ist, aus dem Urteil des Familiengerichts vom 27. Januar 2005 (46 F 52/04) ab 1. Mai 2008 an die Beklagte Unterhalt zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird verwiesen auf den vorgetragenen Inhalt der eingereichten Schriftsätze. Der Senat hat Beweis erhoben über die Frage, ob die Beklagte wegen schmerzhafter Arthrose an den Fingergelenken, Beschwerden nach einer Meniskusoperation und einer chronischen Epikondylitis an einer vollen Erwerbstätigkeit gehindert ist; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. P. (Facharzt für Arbeitsmedizin) vom 28. September 2009 verwiesen.

Zurückzuweisen ist die Berufung zunächst aus formalen Gründen, soweit Fortfall der Unterhaltsverpflichtung für die Zeit ab 1. Mai 2008 begehrt wird. Der Kläger begehrt den Fortfall von weiteren, durch ein Urteil festgestellten Unterhaltsleistungen. Eine entsprechende Abänderungsklage ist erst ab Rechtshängigkeit (16. Juli 2008) zulässig (§ 323 Abs. 3 ZPO). Durch die vom Familiengericht bereits ab 1. Mai 2008 ausgesprochene Reduzierung ist der Kläger nicht beschwert.

Der Kläger schuldet der Beklagten Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 2 BGB).

Keinen Erfolg hat die Berufung mit dem Vorbringen, auf Seiten der Beklagten seien fiktive Einkünfte aus Vermietung zu berücksichtigen; insoweit ist der Kläger mit diesem Vorbringen präkludiert (§ 323 Abs. 2 ZPO): Danach kann die Klage nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluß der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte war bereits zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, auf der das Verbundurteil beruht, Alleineigentümerin des fraglichen Hauses. Das Familiengericht hat fiktive Mieteinkünfte insoweit nicht berücksichtigt, sondern lediglich den eigenen Wohnwert der Beklagten. Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich seitdem nicht geändert.

Teilweise Erfolg hat die Berufung aufgrund der Gesetzesänderung (§1578b BGB). Nach dem vom Senat eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachten vom 28. September 2009 ist die Beklagte aus gesundheitlichen Gründen nicht voll einsatzfähig. Nach den Feststellungen des Sachverständigen leidet die Beklagte nach dem Attest des Hausarztes unter den im Beweisbeschluß genannten körperlichen Beschwerden. Bei derartigen Beschwerden ergeben sich Einschränkungen bei Arbeiten mit Heben und Tragen von schweren Lasten, Tätigkeiten, die dauerhaftes Stehen erfordern, und bei Tätigkeiten in Zwangshaltungen. Derartige arbeitsmedizinische Einschränkungen sind gerichtsbekannt und auch von dem Sachverständigen bestätigt. Unabhängig von der Einschätzung des Sachverständigen geht der Senat davon aus, daß die Beklagte wegen dieser Einschränkungen und wegen ihres Alters ab 2008 nur für eine Tätigkeit als ungelernte Arbeitskraft eine reale Beschäftigungschance hat. Sie ist seit 1985 als Sortiererin und Packerin tätig. In ihrem erlernten Beruf oder als Bürokraft hat sie wegen ihres Alters und der Innovationen in diesem Berufsbild keine Chance, einen entsprechenden Arbeitsplatz zu erhalten. Unzureichende Bewerbungen in diesem Bereich sind somit nicht kausal geworden. Zumutbar ist nach den Feststellungen des Sachverständigen allenfalls eine Beschäftigung von vier Stunden pro Tag. Wegen der Besonderheiten des Einzelfalles kann jedoch zu Lasten der Beklagten nicht mit einem höheren fiktiven Einkommen als ungelernte Arbeitskraft gerechnet werden.

Nach dem rechtskräftigen Verbundurteil vom 27. Januar 2005 brauchte die Beklagte sich nicht um eine anderweitige Beschäftigung bemühen. Danach kam sie bis zum 31. Dezember 2007 mit dem Einkommen von 400 € unterhaltsrechtlich ihrer Erwerbsobliegenheit nach.

Nach der Gesetzesänderung ab 1. Januar 2008 entfiel dieser Vertrauenstatbestand. Unterhaltsrechtlich war die Beklagte an sich verpflichtet, sich um eine Beschäftigung als ungelernte Arbeitskraft mit einem höheren Einkommen zu bemühen. Der Senat ist jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme angesichts der festgestellten Beschwerden und des Alters der Beklagten von 58 Jahren - wie das Familiengericht - der Auffassung, daß die Beklagte nur eine reale Beschäftigungschance für eine Tätigkeit als ungelernte Arbeitskraft im 400 € Bereich hat. Wegen dieser Besonderheiten ist es der Beklagten im konkreten Fall auch nicht mehr zumutbar, vor Eintritt in das Rentenalter den sicheren Arbeitsplatz mit dem Risiko einer Entlassung nach der Probezeit zu wechseln. Wie das Familiengericht kann auf Seiten den Beklagten nur mit einem Einkommen von 400 € gerechnet werden. Rechnerisch ergibt sich somit keine Änderung des angefochtenen Urteils.

Teilweise Erfolg hat die Berufung, soweit sie die Befristung des nunmehr durch das Familiengericht reduzierten nachehelichen Gesamtunterhalts begehrt.

Eine Befristung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt nach § 1578b Abs. 1 und 2 BGB setzt voraus, daß ein nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessener, zeitlich unbegrenzt gewährter Unterhalt unbillig wäre. Bei der Billigkeitsabwägung ist gemäß § 1578b Abs. 2 und 1 S. 2 BGB insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (§ 1578b Abs. 1 S. 3 BGB). Ehebedingte Nachteile in diesem Sinne sind etwa anzunehmen, wenn wegen der Ehe eine berufliche Ausbildung nicht fortgeführt worden ist, und der Wiedereinstieg in den vor der Ehe ausgeübten Beruf ausgeschlossen oder erschwert ist. Das Vorliegen ehebedingter Nachteile ist dabei anhand eines Vergleichs des tatsächlich erzielten mit dem fiktiv bei nicht unterbrochener Erwerbstätigkeit möglichen Einkommens zu beurteilen (Schürmann in Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozeß 5. Aufl. [2009] Kap. 1 Rdn. 1028; vgl. auch BGH FamRZ 2007, 200 = FuR 2007, 25 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 26). Lassen sich ehebedingte Nachteile feststellen, so schränkt dies die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des Unterhalts regelmäßig ein (BGH FamRZ 2009, 1207 = FuR 2009, 530), ohne sie aber generell auszuschließen; vielmehr gilt, daß nach dem Grundsatz der Eigenverantwortung desto eher eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung in Betracht kommt, je geringer die ehebedingten Nachteile sind (Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 587 mH auf BT-Dr. 16/1830 S. 18).

Der Kläger hat die Darlegungs- und Beweislast, daß ehebedingte Nachteile auf Seiten der Beklagten nicht mehr bestehen oder fortwirken. Diese Voraussetzungen sind nicht hinreichend dargelegt. Ersichtlich hat die Beklagte fortwirkende ehebedingte Nachteile.

Die Beklagte hat durch die 32 Jahre dauernde Ehe erhebliche Nachteile erlitten. Sie hat wegen der Ehe ihre qualifizierte Tätigkeit als Musikinstrumentenkauffrau aufgegeben. Sie war während der Ehe zunächst überhaupt nicht und danach nur teilweise als ungelernte Arbeiterin beschäftigt. Ohne Eheschließung hätte die Beklagte heute ein erheblich höheres Einkommen aus einer qualifizierten Berufstätigkeit. Zu berücksichtigen ist ferner, daß die Beklagte während der Ehe den gemeinsamen Sohn versorgt und betreut hat. Zu berücksichtigen ist ferner, daß die Beklagte aufgrund ihres Alters ihre Berufstätigkeit nicht mehr ausweiten kann. Auch die lange Ehedauer muß in die Gesamtabwägung einfließen. Bei der Billigkeitsabwägung kommt auch dem Gesichtspunkt der nachehelichen Solidarität eine nicht unerhebliche Bedeutung zu (BGH FamRZ 2009, 1207 = FuR 2009, 530).

Eine Befristung erscheint bis zum Bezug der Rente am 8. Juni 2014 angemessen. Der Beklagte wird dann ca. neun Jahre nachehelichen Unterhalt zahlen müssen, was bei einer Ehedauer von 32 Jahren und den erheblichen ehebedingten beruflichen Nachteilen für die Beklagte nicht unangemessen ist.

Im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1578b Abs. 1 S. 1 BGB ist der Anspruch der Beklagten aus den vorgenannten Gründen jedoch ab 1. Januar 2010 auf einen Gesamtunterhalt von 200 € herabzusetzen. Der Beklagten steht dann mit ihrem Einkommen, dem Wohnvorteil und dem herabgesetzten Unterhalt ein Betrag von ca. 1.200 € zur Verfügung. Eine weitere Reduzierung auf den großen Selbstbehalt und damit de facto ein Fortfall des Unterhaltsanspruchs vor dem Eintritt in Rentenalter entspricht angesichts der langen Ehedauer und der erheblichen ehebedingten Nachteile nicht der Billigkeit.

Die weiteren Entscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die vom Kläger beantragte Revision ist nicht zuzulassen. Revisionsgründe nach § 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO liegen nicht vor. Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung des § 1578b BGB in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters (BGH FamRZ 2009, 1990 = FuR 2010, 96).