OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.08.2008
2 UF 16/07

BGB §§ 1572, 1578b, 1579

Zur Frage der Begrenzung sowie Verwirkung eines Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt wegen Krankheit.

OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2008 - 2 UF 16/07

Tenor
1. Die Berufung des Beklagten gegen das am 21.06.2007 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Merzig (20 F 135/04) wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die im Dezember 1952 geborene, heute 55 Jahre alte Klägerin ist gelernte Bürokauffrau. Sie hat eine Teilzeitstelle (3/4) als Sekretärin bei der Gemeinde G. inne. Ihr durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen hat das Familiengericht - bereinigt um berufliche Wegekosten - mit monatlich 948 € festgestellt. Zusammen mit dem gemeinsamen Sohn bewohnt die Klägerin mietfrei die vormals eheliche Wohnung in dem in ihrem Alleineigentum stehenden Wohnanwesen in W.; die hierauf lastenden gesamtschuldnerischen Verbindlichkeiten der Parteien trägt sie aufgrund einer am 8. Juli 2003 vor dem Landgericht Saarbrücken (16 O 424/02) in einem Prozeßvergleich mit dem Beklagten getroffenen Freistellungsvereinbarung seit September 2003 alleine. Die Wohnung im Untergeschoß wird aufgrund eines in notarieller Urkunde vom 12. März 1993 - Notar R. W. in W. - eingeräumten lebenslangen dinglichen Wohnrechts unentgeltlich von ihren Eltern genutzt.

B. J. hat die Fachoberschule absolviert, danach zunächst ein Studium in B. begonnen und absolviert seit September 2006 ein »freiwilliges soziales Jahr« als Vorbereitung zu einer nunmehr angestrebten Ausbildung als Rettungssanitäter; er erhält eine monatliche Vergütung in Höhe von 290 €.

Der im März 1952 geborene, derzeit 56 Jahre alte Beklagte ist Diplom-Ingenieur und vollschichtig als Betriebsleiter bei der M. GmbH beschäftigt. Sein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen hat das Familiengericht - bereinigt um Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung und eine Zusatzkrankenversicherung, berufsbedingte Fahrtkosten sowie ratenweise monatliche Rückzahlungen an seinen Arbeitgeber wegen einer Gehaltsüberzahlung - mit monatlich 1.805 € bis Dezember 2003 bzw. 1.788 € ab Januar 2004 festgestellt. Der Beklagte zahlte und zahlt Barunterhalt für den gemeinsamen Sohn der Parteien in unterschiedlicher Höhe.

Mit ihrer am 4. Dezember 2003 eingegangenen Klage hat die Klägerin den Beklagten auf nachehelichen Unterhalt in Höhe von insgesamt 1.644 € nebst Zinsen für die Zeit von September bis Dezember 2003 sowie monatlich 411 € ab Januar 2004 in Anspruch genommen. Der Beklagte hat erstinstanzlich auf Klageabweisung angetragen. Durch das angefochtene Urteil, auf das ergänzend Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht - Familiengericht - Merzig nach Beweisaufnahme - den Beklagten verurteilt, an die Klägerin Unterhalt wie folgt zu zahlen: Unterhaltsrückstände für die Zeit von September bis Dezember 2003 in Höhe von insgesamt 972 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit 5. April 2004, sowie laufenden monatlichen Unterhalt, jeweils im voraus, bis zum dritten Werktag eines Monats für die Zeit von Januar 2004 bis Juni 2005 in Höhe von 266 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von 250 €; im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Gegen die Verurteilung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er die vollständige Klageabweisung erstrebt. Er behauptet zweitinstanzlich, die Klägerin sei entgeltlichen Nebenerwerbstätigkeiten in der Zeit von Mitte 2005 bis März 2006 in einem Ledermodengeschäft in X. und seit 2006 im Haushalt der Zeugin S. nachgegangen; im übrigen erstrebt er eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts der Klägerin. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung; sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe der Beweisbeschlüsse vom 6. Dezember 2007, vom 11. Dezember 2007, vom 15. Februar 2008 und vom 16. Juli 2008; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 6. Dezember 2007 und vom 16. Juli 2008 sowie auf die schriftlichen Aussagen der Zeuginnen I. S. vom 18. Dezember 2007 und G. S. vom 1. März 2008 Bezug genommen.

Der tatsächliche und rechtliche Ausgangspunkt des angefochtenen Urteils, daß die Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung krankheitsbedingt nur eingeschränkt erwerbsfähig war (§ 1572 Nr. 1 BGB), ist nicht zu beanstanden und hält den Berufungsangriffen stand. Die in beanstandungsfreier Würdigung des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens des Chefarztes der Fachklinik für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. T. vom 19. Dezember 2005 in Verbindung mit dessen ergänzender Stellungnahme vom 22. November 2006 getroffene Feststellung, daß die Klägerin wegen einer bereits zum maßgebenden Einsatzzeitpunkt jedenfalls latent (dazu Hoppenz/Hülsmann, Familiensachen 8. Aufl. A. I. § 1572 Rdn. 7 mwN) vorhandenen rezidivierenden depressiven Störung nur in eingeschränktem Umfange einer Erwerbstätigkeit nachgehen konnte und kann, wird mit der Berufung nicht entscheidend in Frage gestellt, zumal bei der Klägerin - wie der Sachverständige als einen für seine Beurteilung maßgeblichen Gesichtspunkt herausgestellt, und der Beklagte auch weiterhin nicht in erheblicher Weise bestritten hat - bereits ausweislich eines anläßlich ihrer Vorstellung in der D. Klinik für Diagnostik (DKD) in W2 bei Prof. Dr. K. erstellten psychosomatischen Befundberichts vom 5. Juli 1988 eine depressive Symptombildung diagnostiziert worden war. Im übrigen dürfen die Anforderungen an Darlegung und Nachweis einer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit - die grundsätzlich bei der Klägerin liegen - auch nicht überspannt werden, sondern müssen den Umständen des Falles entsprechen (BGH FamRZ 1987, 144, 145 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 10 = BGHF 5, 617; 2005, 1897, 1898 = FuR 2005, 516 = EzFamR BGB § 1572 Nr. 11). Dem hat das Familiengericht in dem angefochtenen Urteil in nicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen. Mit seiner gegen die Zulässigkeit der erstinstanzlichen Beweisanordnung gerichteten prozessualen Rüge kann der Beklagte zweitinstanzlich jedenfalls deswegen nicht durchdringen, weil die Klägerin die sich aus dem Gutachten ergebenden tatsächlichen Erkenntnisse sich nachfolgend erkennbar zu eigen und zum Gegenstand ihres Sachvortrags gemacht hat. Danach hat das Familiengericht auch eine weitergehende Erwerbsobliegenheit der Klägerin und die Zurechnung eines fiktiven Einkommens aus einer Vollerwerbstätigkeit zu Recht verneint.

Die für seine Unterhaltsberechnung maßgebenden bereinigten Erwerbseinkommen des Beklagten bei der M. GmbH und der Klägerin bei der Gemeinde G. hat das Familiengericht der Höhe nach unangegriffen festgestellt und - zweitinstanzlich ebenfalls unbeanstandet - angenommen, daß der Klägerin ein zurechenbarer Wohnvorteil (§ 100 BGB) nicht verbleibt.

Im Unterhaltszeitraum von September bis Oktober 2003 beruht das angefochtene Urteil - ausgehend von einem unrichtigen Geburtsdatum des Sohnes der Parteien - allerdings auf der unzutreffenden Annahme, daß B. erst im November 2003 volljährig geworden ist. Daher hat die Unterhaltsberechnung - unter dem zutreffenden Ausgangspunkt, daß für den Unterhalt eines volljährigen Kindes grundsätzlich beide Elternteile anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen haften (§ 1606 Abs. 3 BGB) - in dem hier gegebenen Fall, daß auch der Unterhalt begehrende Ehegatte aufgrund seiner eigenen Einkünfte für den Volljährigenunterhalt mithaftet, im gesamten zu beurteilenden Klagezeitraum wegen der wechselseitigen Abhängigkeiten mehrstufig zu erfolgen (OLG Saarbrücken [6. ZS], Urteil vom 22. März 2007 - 6 UF 46/06, und 9. Senat, Urteil vom 9. Juli 2003 - 9 UF 93/99, jeweils n.v.). Dabei wird in der ersten Stufe aus dem beiderseitigen bereinigten Einkommen der - vorläufige - Ehegattenunterhalt berechnet. In der zweiten Stufe ist festzustellen, wie sich der Volljährigenunterhalt bei Gegenüberstellung der beiderseitigen Einkommen unter Berücksichtigung des jeweiligen unterhaltsrechtlichen »Zu- und Abgangs« verhält. In einer dritten Stufe ist der Ehegattenunterhalt sodann endgültig zu ermitteln (OLG Saarbrücken, 6. Senat und 9. Senat, jeweils aaO; Eschenbruch/Wohlgemuth, Der Unterhaltsprozeß 4. Aufl. Rdn. 3351). Dabei sind die sich ergebenden Quoten vom Einkommen der jeweiligen Partei abzusetzen: Die Abzugsbeträge sind nämlich immer danach zu bemessen, welcher Unterhalt materiell-rechtlich geschuldet ist; in welcher Höhe Unterhalt gegebenenfalls tituliert ist oder gezahlt wird, ist dagegen in der Regel ohne Bedeutung (Hoppenz/Hülsmann, aaO § 1578 Rdn. 100). Zwecks Ermittlung der Haftungsanteile ist im übrigen vom Unterhaltsbedarf des Volljährigen vorab das volle Kindergeld bedarfsdeckend in Abzug zu bringen (BGH FamRZ 2006, 99; OLG Saarbrücken, [6. ZS] aaO mwN). Weiterhin hat der Senat nunmehr zu berücksichtigen, daß B. J. - wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat - im Laufe des September 2006 eine mit monatlich 290 € vergütete Tätigkeit aufgenommen hat. Letztlich ist zu beachten, daß nach den unangegriffenen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil die vom Beklagten zu leistenden monatlichen Rückzahlungen an seinen Arbeitgeber jedenfalls ab November 2007 nicht mehr zum Tragen kommen.

Danach errechnet sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin wie folgt: ...
September bis Dezember 2003:
Januar 2004 bis Juni 2005:
(verringertes Einkommen M.)
Juli 2005 bis Januar 2006:
(Bedarfssätze Kindesunterhalt und Selbstbehalte geändert)
Februar 2006 bis September 2006:
(B. nicht mehr privilegiert volljährig)
Oktober 2006 bis Juni 2007:
(B. erzielt Einkommen)
Juli 2007 bis Oktober 2007:
(geänderte Bedarfssätze beim Kindesunterhalt)
November 2007 bis Dezember 2007:
(Wegfall Ratenzahlung M.)
ab Januar 2008:
(Bedarfssätze Kindesunterhalt geändert).

Hiernach wird der Beklagte durch die Unterhaltsberechnung in dem angefochtenen Urteil nicht benachteiligt.

Gründe für eine Versagung, Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 BGB liegen nicht vor. Ohne Erfolg beruft der Beklagte sich darauf, daß die Klägerin ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt habe (§ 1579 Nr. 3 BGB a.F., § 36 Nr. 7 EGZPO). Daß die Klägerin - bei vorliegender Erkrankung - eine zumutbare Therapie mutwillig unterlassen hat, was auch im Falle der Leichtfertigkeit zumindest voraussetzt, daß der Unterhaltsberechtigte sich unter grober Mißachtung dessen, was jedermann einleuchten muß, oder in Verantwortungslosigkeit und Rücksichtslosigkeit gegen den Unterhaltspflichtigen über die erkannte Möglichkeit nachteiliger Folgen für seine Bedürftigkeit hinwegsetzt (BGH FamRZ 1981, 1042 = BGHF 2, 726; Hoppenz/Hülsmann, Familiensachen aaO § 1579 Rdn. 10), kann in Ansehung namentlich der sachverständigen Feststellungen im Gutachten vom 19. Dezember 2005, welche die Klägerin sich ersichtlich - wie bereits dargelegt - zu eigen gemacht hat, nicht ohne Weiteres angenommen werden (dazu auch BGH FamRZ 2005, 1897, 1898 = FuR 2005, 516 = EzFamR BGB § 1572 Nr. 11) und wird von dem Beklagten mit der Berufung auch nicht substantiiert aufgezeigt. Verbleibende Zweifel gehen insoweit zu Lasten des Beklagten.

Entgegen der Annahme der Berufung ist Verwirkung auch nicht nach § 1579 Nr. 2 und 4 BGB a.F. eingetreten, weil die Klägerin - nach der Behauptung des Beklagten - im entscheidungserheblichen Zeitraum näher spezifizierten entgeltlichen Nebenerwerbstätigkeiten in dem Unternehmen »M. Leder GmbH« in X. und im Haushalt der Zeugin S. nachgegangen sei und das hieraus erzielte Einkommen dem Beklagten verschwiegen habe, denn nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme hat die Klägerin allenfalls in einem Zeitraum von wenigen Monaten geringfügige Einkünfte vereinnahmt, deren Verschweigen die Annahme eines Härtegrundes im Sinne der genannten Vorschriften nicht rechtfertigt. Die Zeugin I. S. hat in ihrer vom Senat eingeholten schriftlichen Aussage vom 18. Dezember 2007 jegliche vergüteten Dienstleistungen der Klägerin in ihrem Haushalt ausgeschlossen. Der Zeuge M. S., der Inhaber des Ledermodengeschäfts, hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat eine Anstellung der Klägerin in seinem Geschäft ebenfalls nachdrücklich verneint und bekundet, daß die Klägerin sich etwa in der Zeit zwischen Juli 2005 und Januar 2006 in ihrem Haushalt um seine bereits von ihm getrennt lebende Ehefrau »gekümmert« habe, ohne dafür - nach seiner Kenntnis - eine Vergütung erhalten zu haben; allenfalls sei die Klägerin »schon einmal« zum Essen eingeladen, oder es seien ihr Fahrtkosten erstattet worden.

In Ansehung dieser eindeutigen und unmißverständlichen Angaben - immerhin handelt es sich um die beiden präsumtiven »Arbeitgeber« der Klägerin - ist eine entgeltliche Erwerbstätigkeit der Klägerin für diesen Personenkreis nach Überzeugung des Senats zu verneinen. Allerdings hat die Zeugin G. S., die Ehefrau des Zeugen, ausgesagt, der Klägerin für Mithilfe »in Haus und Garten« im Umfang von insgesamt 38 Stunden im Zeitraum zwischen September 2005 und März 2006 in zwei Teilbeträgen von einmal 150 € und einmal 230 € zusammen 380 € vergütet zu haben; nähere Erkenntnisse zum Umfang einer etwaigen Tätigkeit der Klägerin im Geschäft ihres Mannes, von der sie ausging und einen Stundenlohn von 7,50 € nannte, hat sie unter Verweis auf ihre seinerzeitige Erkrankung verneint, zumal sie seit 2005 nach der Trennung von dem Zeugen auch mit der Buchführung des Geschäfts nicht mehr befaßt gewesen sei.

Angesichts dieser - nach eigenen Angaben - eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten ist die Aussage der Zeugin S. jedoch nicht geeignet, diejenige ihres Ehemannes nachhaltig in Zweifel zu ziehen, soweit eine etwaige Erwerbstätigkeit der Klägerin in dessen Geschäft in Rede steht. Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für die Aussage der Zeugin S. J., der jetzigen Lebensgefährtin des Beklagten, die keine eigenen Wahrnehmungen zu den behaupteten Erwerbstätigkeiten der Klägerin getroffen hat, sondern den Beklagten lediglich zu einem Gespräch mit der Zeugin S. begleitet hat bzw. selbst mit der Zeugin Telefonate zu der nämlichen Thematik geführt haben will. Konkret faßbare Anhaltspunkte, welche die Feststellung einer weitergehenden Erwerbstätigkeit und hieraus erzielter Einkünfte der Klägerin begründen könnten, sind der Aussage dieser Zeugin indes ebenfalls nicht zu entnehmen, zumal auch danach lediglich von zwei Schecks die Rede war, welche die Zeugin S. der Klägerin ausgestellt habe. Verbleibende Zweifel gehen zu Lasten des für die tatsächlichen Voraussetzungen des Verwirkungstatbestands darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten, der insoweit auch keinen weiteren Beweis erboten hat.

Das Verschweigen von Nebeneinkommen in dem von der Zeugin S. mitgeteilten Umfange rechtfertigt die Anwendung der Härteklausel unbeschadet der Frage, ob hierin ein vollendeter bzw. versuchter Prozeßbetrug (§ 1579 Nr. 2 BGB a.F.) oder eine mutwillige Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen des Beklagten (§ 1579 Nr. 4 BGB a.F.) zu sehen ist, im Ergebnis nicht, denn eine Inanspruchnahme des Beklagten ist unter den gegebenen Umständen bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung jedenfalls nicht grob unbillig im Sinne der genannten Vorschrift, wobei neben der vergleichsweise geringen Höhe der in Rede stehenden Einkünfte weiter zu berücksichtigen ist, daß diese sich nach Maßgabe der vorstehenden Unterhaltsberechnungen selbst bei anteiliger Einbeziehung nicht auf den titulierten Unterhaltsanspruch auswirken, und zugunsten der Klägerin letztlich auch die Ehedauer von fast 29 Jahren ins Gewicht fällt. Im übrigen gibt das Ergebnis der Beweisaufnahme dem Senat auch keine Veranlassung, in eine erneute Überprüfung der Erwerbsfähigkeit der Klägerin einzutreten.

Eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin erstrebt die Berufung unter den Gegebenheiten des Streitfalles ebenfalls ohne Erfolg. Nach § 1578b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zu befristen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauter gemeinschaftlicher Kinder unbillig wäre, wobei für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für eine zeitliche Begrenzung gegeben sind, die Regelung in Abs. 1 S. 2 und 3 entsprechend gilt. Nach § 1578b Abs. 1 S. 2 und 3 BGB ist hierbei insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, wobei sich solche Nachteile vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben können. Hierbei trägt grundsätzlich der Verpflichtete die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können (BGH FamRZ 2008, 1325 = FuR 2008, 401 = EzFamR BGB § 1579 Nr. 50).

Im Streitfall steht der zeitlichen Begrenzung allein die lange Ehedauer von fast 29 Jahren nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH aaO; FamRZ 2007, 1232 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 29; 2007, 2049 = FuR 2008, 37 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 30, und FamRZ 2007, 2052 = FuR 2008, 35 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 31) zwar nicht entgegen; jedoch fehlt es an hinreichend substantiiertem Sachvortrag des Beklagten, aufgrund dessen davon ausgegangen werden könnte, daß die Klägerin durch die Ehe keine Nachteile in ihrem beruflichen Fortkommen hinnehmen mußte. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß die Klägerin - aktenersichtlich - zu Beginn der Ehe während des Studiums des Beklagten durch ihre Erwerbstätigkeit - unbeschadet vom Beklagten bezogener Ausbildungsförderung und Einkünften aus Ferienjobs - maßgeblich zum Familieneinkommen beigetragen hat, und in den früheren Ehejahren vor der Geburt des gemeinsamen Kindes - also vor der »Berufspause« ab 1990 und der nachfolgenden Teilzeitbeschäftigung bei der Gemeinde G. - durchaus qualifizierteren Tätigkeiten (unter anderem in Chefsekretariaten und später als Lehrerin an einer kaufmännischen Fachschule) nachgegangen ist, als Folge wiederholter berufsbedingter Umzüge der Familie indes mehrfache Arbeitsplatzwechsel mit teilweise befristeten Arbeitsverhältnissen hinnehmen mußte, wodurch eine kontinuierliche berufliche Weiterentwicklung nicht mehr gegeben war. Seit 1985 hat sie den gemeinsamen Sohn versorgt und betreut und ist von 1990 bis 1993 keiner regulären und seit 1993 durchgehend nur noch einer untervollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgegangen. Der bei dieser Erwerbsbiografie nicht fernliegenden Annahme ehebedingter Nachteile ist der Beklagte nicht mit substantiiertem Vorbringen entgegen getreten. Aus den nämlichen Erwägungen käme im übrigen auch eine Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578b Abs. 1 BGB nicht in Betracht.

Nach alledem hat das angefochtene Urteil Bestand.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1 und auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 S. 1 iVm Abs. 1 ZPO).