OLG Nürnberg, Urteil vom 26.08.2010
10 UF 702/10

BGB §§ 1615l, 1570, 1579

Auf einen Unterhaltsanspruch nach § 1615l Abs. 2 BGB ist die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 BGB nicht entsprechend anwendbar. (Red.)

OLG Nürnberg, Urteil vom 26. August 2010 - 10 UF 702/10

Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Straubing vom 09.04.2010 (1 F 42/09) abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.800 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.01.2010 zu zahlen.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Zur Klärung der Frage, ob auf einen Unterhaltsanspruch nach § 1615l Abs. 2 BGB die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 BGB entsprechend anwendbar ist, wird die Revision zugelassen.
5. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 2.800 € festgesetzt.

Die Parteien haben bis Januar 2008 in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammengelebt. Aus dieser Beziehung ist das am 2. Januar 2007 geborgne Kind Michael B. hervorgegangen, das seit der Trennung der Parteien bei der Mutter wohnt.

Am 17. Februar 2008 schlossen die Parteien eine privatschriftliche Vereinbarung, unter anderem zum »Trennungsunterhalt«; danach verpflichtete sich der Beklagte zur Zahlung von Unterhalt bis August 2008 in Höhe von monatlich 300 €, und für die Zeit ab September 2008 bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des gemeinsamen Sohnes in Höhe von monatlich 400 €. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Vereinbarung vom 17. Februar 2008 Bezug genommen. Der Beklagte leistete Zahlungen bis einschließlich Dezember 2008.

Die Klägerin lebt seit Juli 2008 mit einem neuen Partner in einer gemeinsam angemieteten Wohnung in Den Haag zusammen; dieser Verbindung entstammt das am 29. Mai 2009 geborene Kind Felix. Die Klägerin klagt auf Erfüllung der Unterhaltsvereinbarung für das Jahr 2001.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Straubing hat mit Endurteil vom 9. April 2010 den Beklagten zur Zahlung von Unterhalt an die Klägerin für die Monate Januar 2009 bis Mai 2009 verurteilt. Im übrigen hat es die Klage wegen des Bestehens einer verfestigten Lebensgemeinschaft der Klägerin mit ihrem neuen Partner für die Zeit ab Juni 2009 abgewiesen; auf Tatbestand und Gründe dieser Entscheidung wird Bezug genommen.

Hiergegen hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Sie ist der Auffassung, daß sich aus der »verbindlichen« Festlegung des Monatsbetrages von 400 € ergebe, daß der Unterhalt auf jeden Fall in dieser Höhe für die vereinbarte Laufzeit habe bezahlt werden sollen. Ferner beanstandet sie, daß das Amtsgericht bereits vor Ablauf von zwei Jahren eine verfestigte Lebensgemeinschaft angenommen und nicht geprüft habe, ob die Inanspruchnahme des Beklagten grob unbillig wäre. Soweit sich der Beklagte auf gesunkene Einkünfte berufen habe, habe er keine aussagekräftigen Unterlagen vorgelegt. Außerdem weist sie darauf hin, daß in § 1611 BGB eine dem § 1579 BGB entsprechende Regelung bei Vorliegen einer verfestigten Lebensgemeinschaft nicht enthalten sei.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt die Zurückweisung der Berufung sowie die Zulassung der Revision. Er hält die entsprechende Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB auf Unterhaltsansprüche nach § 1615l BGB für zutreffend. Vorliegend sei im Hinblick auf die feste Planung des Umzugs in das Ausland spätestens ab Mai 2008 von einer ausreichenden Verfestigung der Lebensgemeinschaft auszugehen. Zudem sei Verwirkung eingetreten aufgrund der Vereitelung des Umgangs zwischen ihm und seinem Sohn, dessen problemlose Durchführung zur Grundlage der Unterhaltsvereinbarung gemacht worden sei. Wegen der näheren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

1. Die unveränderte Zahlungspflicht des Beklagten ergibt sich allerdings nicht schon daraus, daß die Parteien den »Unterhalt … verbindlich auf 400 € monatlich festgelegt« haben. Damit ist zwar eine spätere Korrektur der Vereinbarung nach Maßgabe der tatsächlichen Verhältnisse bei Vertragsschluß ausgeschlossen worden; nicht feststellen läßt sich aber, daß damit auch ein Ausschluß der Abänderbarkeit bei späterer Änderung dieser Verhältnisse vereinbart sein sollte. Die von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin vorgetragenen Umstände reichen für diese Annahme nicht aus: Weder die Höhe des Unterhalts noch die geringe Laufzeit lassen einen zweifelsfreien Schluß auf einen solch weitreichenden Ausschluß zu (vgl. zum Ganzen BGH FamRZ 2010, 192 = FuR 2010, 160).

2. Auch wenn deshalb die vorliegende Unterhaltsvereinbarung bei einer relevanten Veränderung der für die Unterhaltsberechtigung maßgeblichen Umstände grundsätzlich abänderbar ist, scheidet hier eine Korrektur aus den nachfolgend dargelegten Gründen aus.

a) Verwirkung ist nicht eingetreten.

aa) Der Gesichtspunkt der verfestigten Lebensgemeinschaft allein läßt den Unterhaltsanspruch der Klägerin nicht entfallen. Maßgebliche Bestimmung für eine Verwirkung des Anspruchs eines nichtehelichen Elternteils ist - wie sich aus der Verweisung in § 1615l Abs. 3 S 1 BGB ergibt - § 1611 BGB, der eine Regelung zur verfestigten Lebensgemeinschaft nicht enthält.

Trotz der Nähe des § 1615l BGB zum nachehelichen Betreuungsunterhalt kommt nach Auffassung des Senats eine analoge Anwendung des nachehelichen Verwirkungsrechts, jedenfalls soweit es um den in § 1579 Nr. 2 BGB geregelten Fall der verfestigten Lebensgemeinschaft geht, nicht in Betracht. Zum einen ist zu sehen, daß der Gesetzgeber bei der Neuregelung des Unterhaltsrechts zwar die Bestimmungen des § 1615l und des § 1570 BGB einander angeglichen, es jedoch trotz der Diskussion über die Verwirkungsproblematik beim Unterhaltsanspruch nicht verheirateter Eltern (vgl. z.B. Peschel-Gutzeit, FPR 2005, 344; Schilling, FPR 2005, 513) bei der Verweisung auf das Verwandtenrecht belassen hat; zum anderen gibt § 1579 Nr. 2 BGB nur für den Ehegattenunterhalt Sinn. Die Regelung paßt nicht auf den Fall des Unterhaltsanspruchs nach § 1615l BGB, vor allem nicht generell, da diese Vorschrift ein (früheres) Zusammenleben und eine daraus resultierende engere Verbundenheit der Eltern nicht voraussetzt. Entscheidender Umstand für die Versagung eines Unterhaltsanspruchs gemäß § 1579 Nr. 2 BGB ist indes, daß sich ein geschiedener Ehegatte durch die neue Lebensgemeinschaft endgültig aus der nachehelichen Solidarität herauslöst und zu erkennen gibt, daß er diese nicht mehr benötigt (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs - BT-Dr. 16/1830 S. 21). Eine derartige Situation besteht bei § 1615l BGB nicht, weshalb eine analoge Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB abzulehnen ist (vgl. auch Beck OK-Reinken, BGB § 1615l Rdn. 40; Schilling, aaO Fn. 33).

bb) Auch eine Verwirkung wegen Umgangsvereitelung ist nicht anzunehmen. Will man diesbezüglich eine »schwere Verfehlung« nach § 1611 S. 1 BGB bejahen, ist dies nur unter engen, der vergleichbaren Regelung in § 1579 Nr. 7 BGB entsprechenden Voraussetzungen möglich. Erforderlich wäre, daß der Unterhaltsberechtigte den Umgang des pflichtigen Elternteils mit einem gemeinschaftlichen Kind fortgesetzt und massiv vereitelt. Es muß sich um ein schwerwiegendes, eindeutig beim Berechtigten liegendes Fehlverhalten handeln (vgl. zu § 1579 BGB BGH FamRZ 2007, 882 = FuR 2007, 270; OLG Nürnberg FamRZ 1994, 1393; OLG Schleswig FamRZ 2003, 688; 2004, 808, jeweils mwN; OLG München FamRZ 2006, 1605).

Soweit danach die genannten Oberlandesgerichte Verwirkung angenommen haben, waren die Fälle dadurch gekennzeichnet, daß der Unterhaltsberechtigte mit äußerster Hartnäckigkeit gerichtlichen Anordnungen zuwider gehandelt hat, wobei selbst die Errichtung einer Ergänzungspflegschaft bzw. die Festsetzung von Zwangsgeld wirkungslos geblieben sind. Eine derartige Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Vorgänge zum Jahreswechsel 2008/2009 - die Sachverhaltsdarstellung des Beklagten als richtig unterstellt - reichen für die Annahme einer schweren Verfehlung nicht aus. Das Jahr 2009 war gekennzeichnet durch von den Parteien kontrovers geführte Gerichtsverfahren zum Umgangsrecht, die nunmehr nach dem Vortrag des Beklagten damit endeten, daß der Beklagte auf Anraten des Sachverständigen »sämtliche juristischen Aktivitäten zur Erlangung von Umgang mit seinem Sohn« eingestellt hat. Unter diesen Umständen läßt sich ein zur Verwirkung führendes Verhalten der Klägerin nicht feststellen. Abgesehen davon wären im Rahmen der Billigkeitsprüfung die Belange des Kindes mit zu berücksichtigen, weswegen eine Herabsetzung des Unterhalts für die Klägerin auf Null nicht in Betracht zu ziehen ist.

b) Eine Anpassung nach § 313 BGB ist ebenfalls nicht vorzunehmen. Zwar ist davon auszugehen, daß sich die bei Abschluß der Vereinbarung für die Festlegung des Unterhalts maßgeblichen Verhältnisse geändert haben: Die Parteien sind ersichtlich davon ausgegangen, daß es sich bei der Klägerin um eine alleinerziehende Mutter handelt, der nur geringe finanzielle Mittel zu Verfügung stehen. Dies stellt sich zwischenzeitlich anders dar. Die Klägerin lebt mit einem neuen, leistungsfähigen Partner zusammen, der ihr gegenüber nach der Geburt des Sohnes F. ebenfalls unterhaltspflichtig ist. Das allein reicht jedoch für eine Anpassung der Vereinbarung nicht aus. Nach den Grundsätzen des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage ist weiter erforderlich, daß ein Festhalten an der vereinbarten Regelung zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbaren Ergebnis führen würde und der betroffenen Partei daher nicht zuzumuten ist (vgl. BGH NJW 1995, 47; 1995, 592 = EzFamR BGB § 765 Nr. 1 = BGHF 9, 837).

Dies läßt sich hier nicht feststellen. Bei der gebotenen Gesamtabwägung ist zu berücksichtigen, daß der Klägerin der Mindestunterhalt von 770 € (vgl. Nr. 18 SüdL) zur Verfügung stehen muß, für den der Beklagte und der neue Partner gemeinsam aufzukommen haben, wobei sich die aus §§ 1615l Abs. 3 S. 1, 1606 Abs. 3 S. 1 BGB ergebende anteilige Haftung in erster Linie nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der beiden Unterhaltspflichtigen richtet. Der neuen Lebensgemeinschaft der Klägerin ist dadurch Rechnung zu tragen, daß der Mindestbedarf der Klägerin wegen der Synergieeffektive beim Zusammenleben um pauschal 10% gekürzt und der Klägerin für die Haushaltsführung ein fiktives Einkommen zugerechnet wird.

Selbst wenn man deswegen einen Abzug von insgesamt 300 € vornimmt, würde dies nicht zum völligen Wegfall der Unterhaltsverpflichtung des Beklagten führen. Auch wäre es dem Beklagten nicht in jedem Falle unzumutbar, den vereinbarten Unterhalt weiter zu zahlen, wenn sich für ihn ein geringerer anteiliger Betrag errechnen würde, zumal nicht übersehen werden kann, daß mit der Vereinbarung vom 17. Februar 2008 eine für den Beklagten durchaus günstige Regelung des Unterhalts - betragsmäßig und zeitlich - getroffen worden ist.

Eine genaue Festlegung hierzu ist nicht möglich, da es an konkreten Angaben zum Einkommen des Beklagten im fraglichen Zeitraum fehlt. Den Beklagten, der die Vereinbarung vom 17. Februar 2008 nicht mehr gegen sich gelten lassen will, und dessen finanzielle Verhältnisse betroffen sind, trifft insoweit eine Darlegungslast, der er nicht hinreichend nachgekommen ist. Er hat sich auf die pauschale Behauptung beschränkt, ihm stünden seit mindestens 1. Juni 2009 monatlich nur 800 € zur Verfügung, ohne dies unter Vorlage aussagekräftiger Unterlagen näher darzulegen, obgleich die Klägerin die unzureichende Darlegung gerügt hat. Der Senat vermag danach nicht festzustellen, inwieweit dem Beklagten ein Festhalten an der Unterhaltsvereinbarung unzumutbar ist. Dies geht zu Lasten des Beklagten. Es hat danach bei der festgelegten Höhe und Dauer des an die Klägerin zu zahlenden Unterhalts zu verbleiben.

Auch soweit der Beklagte die »problemlose« Durchführung des Umgangs mit seinem Sohn als Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung darstellt, hat dies, selbst wenn man eine solche Verknüpfung nicht als rechtlich zweifelhaft ansehen sollte, keine Auswirkung auf die Zahlungsverpflichtung des Beklagten. Von welchen konkreten übereinstimmenden Vorstellungen die Parteien hierbei ausgegangen sein sollen, bleibt unklar, weswegen sich auch nicht beurteilen läßt, inwiefern ein aus der Sicht des Beklagten nicht zufriedenstellender Verlauf des Umgangs (wobei allenfalls Vorgänge bis Ende 2009 von Bedeutung sein könnten) - ohne Vorliegen von Verwirkungsvoraussetzungen - rechtliche Konsequenzen auf die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten haben könnte.

Nach allem war die angefochtene Entscheidung auf die Berufung der Klägerin antragsgemäß abzuändern.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 8 und 10, 713 ZPO.

Der Senat hat zur Rechtsfortbildung die Revision zugelassen, soweit es um die Klärung der höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage geht, ob auf einen Unterhaltsanspruch nach § 1615l Abs. 2 BGB die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 BGB entsprechend anwendbar ist.