OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.02.2011
2 UF 21/10
BGB §§ 1578b, 1579
1. Der Unterhaltspflichtige muß auch das Fortbestehen einer verfestigten Lebensgemeinschaft beweisen, wenn im Erstprozeß streitig ist, ob der Unterhaltsberechtigte ab einem bestimmten Zeitpunkt das Zusammenleben mit dem neuen Partner beendet hat.
2. Zu den Voraussetzungen einer verfestigten Lebensgemeinschaft, wenn die Partner nicht räumlich zusammenleben und keinen gemeinsamen Haushalt führen.
3. Zur Feststellung von ehebedingten Nachteilen im Rahmen von § 1578b BGB.
OLG Karlsruhe, Urteil vom 21. Februar 2011 - 2 UF 21/10
Tenor
1. Auf die Beschwerde der Bundesfinanzdirektion Südwest wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Wiesloch vom 14.01.2010 (1 F 33/08) in Ziffer 2. b) abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
Zu Lasten der Versorgung des Antragstellers bei dem Bundesministerium der Finanzen, Bundesfinanzdirektion Südwest, werden auf dem Versicherungskonto der Antragsgegnerin bei der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg Rentenanwartschaften von monatlich 854,45 €, bezogen auf den 29.02.2008, begründet. Der Monatsbetrag der Rentenanwartschaften ist in Entgeltpunkte umzurechnen.
2. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Wiesloch vom 14.01.2010 (1 F 33/08) in Ziffer 3. abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin beginnend mit Rechtskraft der Ehescheidung einen monatlichen monatlich im voraus zahlbaren nachehelichen Unterhalt in Höhe von 763 € zu zahlen.
Die weitergehende Klage der Antragsgegnerin auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt wird abgewiesen.
3. Die außergerichtlichen Kosten der Bundesfinanzdirektion Südwest im Beschwerdeverfahren tragen Antragsteller und Antragsgegnerin je zur Hälfte. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen der Antragsteller 95% und die Antragsgegnerin 5%.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Mit Verbundurteil vom 14. Januar 2010 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Wiesloch die Ehe der Parteien geschieden, eine Entscheidung zum Versorgungsausgleich getroffen und den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin bis zum 31. Mai 2011 nachehelichen Unterhalt von monatlich 763 € zu bezahlen. Antragsteller und Antragsgegnerin streiten in der Berufung noch um die Frage, ob und in welcher Höhe die Antragsgegnerin vom Antragsteller nachehelichen Unterhalt über den 31. Mai 2011 hinaus verlangen kann; daneben ist über die Beschwerde der Bundesfinanzdirektion Südwest gegen den Ausspruch zum Versorgungsausgleich zu entscheiden.
Der 1954 geborene Antragsteller und die 1954 geborene Antragsgegnerin haben 1979 geheiratet. Aus der Ehe der Parteien sind die Töchter J. (geboren 1983) und S. (geboren 1986) hervorgegangen. Seit Januar 2007 leben die Eheleute getrennt. Die Zustellung des Scheidungsantrages an die Antragsgegnerin erfolgte am 6. März 2008. Die Scheidung ist seit 27. April 2010 rechtskräftig.
Der Antragsteller bewohnt mit der noch in der Ausbildung befindlichen Tochter S. weiterhin das eheliche Haus in W. Die Antragsgegnerin hat keine eigene Wohnung, sondern lebt in dem Hause ihrer Schwester in M., wo sie ein etwa 30 m² großes Zimmer bewohnt.
1. Versorgungsausgleich
Das Amtsgericht hat in Ziffer 2. des Urteils vom 14. Januar 2010 den Versorgungsausgleich dahingehend geregelt, daß von dem Versicherungskonto des Antragstellers bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eine Rentenanwartschaft von monatlich 42,47 € auf das Konto der Antragsgegnerin bei der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg, bezogen auf den 29. Februar 2008, übertragen wird, und diese Anwartschaft in Entgeltpunkte umzurechnen ist (Ziffer 2. a)). Weiterhin hat es entschieden, daß zu Lasten der Versorgung des Antragstellers beim Bundesministerium der Finanzen, Bundesfinanzdirektion Südwest, auf dem Konto der Antragsgegnerin bei der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg Rentenanwartschaften von monatlich 891,09 € begründet werden, bezogen auf den 29. Februar 2008, und daß diese Anwartschaft in Entgeltpunkte umzurechnen ist (Ziffer 2. b)).
Gegen das ihr am 26. Januar 2010 zugestellte Urteil hat die Bundesfinanzdirektion Südwest am 5. Februar 2010 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, die in erster Instanz erteilte Versorgungsauskunft sei nicht mehr zutreffend. Mittlerweile sei das Dienstrechtsneuordnungsgesetz in Kraft getreten, wonach für den Antragsteller eine angehobene Altersgrenze von 65 Jahren und 8 Monaten gelte, und die als ruhegehaltsfähige Dienstzeit anzuerkennende Zeitdauer der Hochschulausbildung sich vermindert habe. Weiterhin sei in der erstinstanzlichen Auskunft der Beitrag zur Pflegeversicherung entgegen der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 2. Juli 2008 (FamRZ 2008, 1833 = FuR 2008, 551) noch nicht berücksichtigt gewesen. Unter Einbeziehung dieser Änderungen belaufe sich die ehezeitliche Anwartschaft des Antragstellers bei dem Bundesministerium der Finanzen auf 1.708,90 € statt 1.782,18 € in der erstinstanzlich erteilten Auskunft.
Die übrigen Beteiligten sind der Beschwerde der Bundesfinanzdirektion Südwest nicht entgegen getreten.
2. Nachehelicher Unterhalt
Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller im Scheidungsverbund auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt in Anspruch genommen.
Der Antragsteller ist promovierter Biologe, der sein Studium Anfang 1983 beendete. Im Mai 1983 nahm er für zwei Jahre eine Promotionsstelle auf, wobei sich sein durchschnittliches Monatseinkommen 1983 auf 2.271,50 DM brutto belief. Von Juli 1986 bis Juni 1989 hatte er mehrere befristete Stellen als wissenschaftliche Hilfskraft mit schwankendem Einkommen. Im Juli 1989 erhielt er eine Festanstellung in Vollzeit mit einem Monatsgehalt von durchschnittlich 5.306,83 DM brutto. Mittlerweile ist er im Beamtenverhältnis tätig. 2008 verfügte er über ein Jahresbruttoeinkommen von 60.020,40 €.
Die Antragsgegnerin absolvierte nach ihrem Hauptschulabschluß von 1970 bis 1973 eine Ausbildung zur Damenschneiderin; im Anschluß daran holte sie neben ihrer Berufstätigkeit als Schneiderin die mittlere Reife nach. Ab 1976 besuchte sie drei Jahre das Gymnasium. Das Abitur bestand sie mit einem Notendurchschnitt von 2,1. Ein von ihr in Erwägung gezogenes Studium der Sozialpädagogik nahm sie aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, nicht auf; statt dessen trat sie im Mai 1979 eine Stelle als Direktrice bei der Firma R. in B. Sch. an, wo sie einen Nähsaal mit 60 Frauen beaufsichtigte. Ihr Bruttomonatseinkommen betrug dort 1982 durchschnittlich etwa 2.500 DM. Nach der Geburt der ersten Tochter im Februar 1983 nahm die Antragsgegnerin ein Kindererziehungsjahr. In der Folgezeit von 1983 bis 1999 widmete sie sich hauptsächlich der Erziehung der beiden Töchter; daneben erzielte sie kleinere Einnahmen mit Nähaufträgen für eine Boutique.
2000 nahm die Antragsgegnerin wieder eine Erwerbstätigkeit als Verkäuferin im Einzelhandel auf geringfügiger Basis auf. Bis Ende 2008 arbeitete sie als Verkäuferin auf geringfügiger Basis in dem Stoffgeschäft St.-T. mit einem Stundenlohn von 8,65 € brutto bei einem monatlichen Gesamteinkommen von 399 €. Zusätzlich führte sie Näharbeiten aus, womit sie etwa weitere 400 € brutto einnahm, abzüglich Krankenversicherungsbeiträgen von 200 €. Im Januar 2009 machte sie sich selbständig. Von Januar 2009 bis Juli 2010 war sie einerseits als Verkäuferin in der W. Filiale der St.-T. tätig, wo sie üblicherweise montags und dienstags, teilweise auch mittwochs arbeitete; daneben nahm sie eine Tätigkeit in der R. Filiale der St.-T. auf, wo sie üblicherweise donnerstags und freitags, teilweise auch samstags arbeitete. Weiterhin führte sie Näh- und Änderungsarbeiten im Rahmen eines mobilen Nähservice aus. Ihre geleisteten Stunden rechnete sie gegenüber der St.-T. mit 8,65 € brutto ab. Von Januar bis Oktober 2009 hatte sie aus ihrer selbständigen Tätigkeit einen durchschnittlichen monatlichen Gewinn von 562,21 €, wovon noch 323,19 € Kranken- und Pflegeversicherung zu bezahlen waren.
Im April/Mai 2006 lernte die Antragsgegnerin während eines Kuraufenthalts den aus Su. stammenden D. R. kennen. Mindestens bis September 2008 verband beide eine Liebesbeziehung. In dieser Zeit hielt sich die Antragsgegnerin in der Regel von donnerstags bis sonntags bei Herrn R. in Su. auf. Von Januar 2009 bis Juli 2010 stand ihr im Haus von R. ein Gästezimmer zur Verfügung, das sie während ihrer beruflichen Aufenthalte in Ro. von donnerstags bis samstags nutzte.
In erster Instanz war zwischen den Parteien neben mehreren Einzelpositionen im Rahmen der Einkommensbereinigung insbesondere streitig, ob die Antragsgegnerin ehebedingte Nachteile in ihrer beruflichen Laufbahn erlitten hat, und ob ein Unterhaltsanspruch verwirkt ist.
Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, in ihrem bisherigen Beruf als Schneiderin und Direktrice werde sie aufgrund der langen familiär bedingten Pause nicht mehr Fuß fassen können. Nach dem zweiten Kind sei weder ein Studium der Sonderschulpädagogik noch der Besuch eines Meisterkurses als Schneiderin möglich gewesen. Heute würde sie als Sonderschullehrerin ein monatliches Gehalt von zwischen 4.000 € und 4.200 € erzielen und als Modedirektrice zwischen 3.500 € und 4.000 €.
Ihr Unterhaltsanspruch sei nicht verwirkt. Zu Herrn R. bestehe seit September 2008 keine Liebesbeziehung mehr, sondern nur noch eine unverbindliche freundschaftliche Beziehung. Sie beabsichtige mit Herrn R. weder eine gemeinsame Haushaltsführung noch ein gemeinsames Leben. Herr R. stelle ihr lediglich ein Gästezimmer unter der Woche zur Verfügung, damit sie ihrer beruflichen Tätigkeit in Ro. ohne weitere finanzielle Aufwendungen nachgehen könne. Soweit sie in der Trennungszeit Bargeld und Gegenstände des Antragstellers an sich genommen habe, hätte ihr dies teilweise zugestanden, teilweise habe sie damit einen Austausch der vom Antragsteller einbehaltenen Gegenstände erreichen wollen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ab Rechtskraft der Scheidung einen monatlichen nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 1.005 € zu bezahlen.
Der Antragsteller hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgetragen, die Antragsgegnerin habe keine ehebedingten Nachteile erlitten. Alle Entscheidungen zur beruflichen Entwicklung habe sie vor der Ehe und Familiengründung unabhängig von ihm getroffen. Während der Ehezeit hätte er die Entscheidung der Antragsgegnerin zu einem Studium begrüßt. Letztlich habe sie sich aber wegen einer möglichen schlechten Bezahlung in dem avisierten Beruf dagegen entschieden. Als Sonderschullehrerin könne die Antragsgegnerin heute ein Gehalt von 2.500 € bis 3.680 € erzielen, als Modedirektrice zwischen 1.900 € und 2.800 €. Als Damenschneiderin könnte sie ohne Schwierigkeiten eine Stelle finden und ein Durchschnittsgehalt von etwa 1.404,80 € im Monat erzielen. Wegen Verletzung ihrer Erwerbsobliegenheit sei ihr zumindest ein fiktives Gehalt von ca. 2.000 € zuzurechnen. Hätte die Antragsgegnerin nach der Trennung sogleich ihrer Erwerbsobliegenheit genügt, wäre sie in der Lage, 1.500 € netto zu erzielen.
Der Unterhaltsanspruch sei verwirkt. Die Antragsgegnerin lebe in einer verfestigten Lebensgemeinschaft iSv § 1579 Nr. 2 BGB mit Herrn R. Dafür spreche auch die in keinem Fall wirtschaftliche, sondern ausschließlich emotional begründete Tätigkeit der Antragsgegnerin in Ro. Eine Verwirkung ergebe sich auch daraus, daß die Antragsgegnerin mißbräuchlich Gelder von seinem Konto abgehoben bzw. ihm Barmittel und persönliche Gegenstände entwendet habe.
Das Amtsgericht - Familiengericht - Wiesloch hat nach Vernehmung des Zeugen R. den Antragsteller mit Urteil vom 14. Januar 2010 verurteilt, an die Antragsgegnerin einen monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 763 € zu zahlen, und den Unterhaltsanspruch bis zum 31. Mai 2011 befristet. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, der Antragsteller verfüge über ein Nettoeinkommen von 4.064,60 €, aus dem sich nach Abzug von Fahrtkosten, Krankenkassenbeitrag, Kindesunterhalt für S., Erwerbstätigenbonus und negativem Wohnwert ein bereinigtes Nettoeinkommen von 2.439,71 € ergebe. Der Antragsgegnerin sei ein fiktives Einkommen von monatlich 1.000 € netto zuzurechnen, das sie bei angestellter Vollzeittätigkeit als Verkäuferin im Einzelhandel erzielen könne. Nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen und Erwerbstätigenbonus resultiere daraus ein bereinigtes fiktives Erwerbseinkommen der Antragsgegnerin von 855 €. Unter Zugrundelegung des Halbteilungsgrundsatzes errechne sich ein ungedeckter Bedarf der Antragsgegnerin von gerundet 763 €.
Der Anspruch sei nicht wegen mutwilliger Verletzung von Vermögensinteressen des Verpflichteten gemäß § 1579 Nr. 5 BGB verwirkt. Daß die Antragsgegnerin im Vorfeld der Trennung insgesamt 3.300 € an sich genommen habe, erreiche den »schwerwiegenden« Grad iSv § 1579 BGB nicht, da die Antragsgegnerin, die im Rahmen der ehelichen Gemeinschaft ohnehin zur Verwendung von Geldern für sich berechtigt gewesen sei, ansonsten bei der Trennung völlig mittellos gewesen wäre, und der Betrag nur 2/3 des Nettoeinkommens des Ehemannes erreiche.
Auch eine Verwirkung wegen offensichtlichem schwerwiegenden Fehlverhalten des Berechtigten nach § 1579 Nr. 7 BGB sei nicht gegeben. Indem die Antragsgegnerin eine Uhr, persönliche Dokumente und einen Kfz-Brief des Antragstellers an sich genommen habe, sei dies zwar ein Fehlverhalten; dieses stelle sich aber nicht als offensichtlich schwerwiegend dar, da der Einbehalt vor dem Hintergrund der trennungsbedingten Auseinandersetzung zwischen den Parteien erfolgt sei, der Antragsteller dies sanktioniert habe, indem er seinerseits Schmuck, Nähmaschine und Papiere der Antragsgegnerin an sich genommen habe, und alle Gegenstände wieder zurückgegeben worden seien. Die Antragsgegnerin lebe jedoch in einer verfestigten Lebensgemeinschaft.
Die seit 2006 andauernde Beziehung der Antragsgegnerin zu dem Zeugen R. habe sich trotz getrennter Lebensbereiche in einem solchen Maße verfestigt, daß die Gemeinschaft von ihrer Intensität her einem ehelichen Zusammenleben entspreche. Indem der Zeuge R. der Antragsgegnerin ein Gästezimmer zur Verfügung stelle, erfahre sie eine wirtschaftliche und immaterielle Unterstützung ihrer beruflichen Tätigkeit in Ro. Der Sinn ihrer Aufenthalte in Ro., die wegen der hohen Fahrtkosten unter wirtschaftlichen Aspekten nicht nachvollziehbar seien, erschließe sich nur unter dem Aspekt der Schaffung eines weiteren Standbeins in der räumlichen Nähe zum Wohnsitz des Zeugen R. Damit sei das Erscheinungsbild ihrer Beziehung zu dem Zeugen R. in der Öffentlichkeit als füreinander einstehend und sich gegenseitig Hilfe und Unterstützung gewährend zu qualifizieren. Schließlich verbinde die Antragsgegnerin und den Zeugen R. auch eine Beziehung auf dem Freizeitsektor, wie ein 2009 gemeinsam verbrachter Kurzurlaub auf einem Campingplatz und die Verlängerung der Aufenthalte der Antragsgegnerin in Su. über ihre Arbeitszeit hinaus bis Samstag zeigten.
Im Hinblick auf die verfestigte Lebensgemeinschaft sei der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin gemäß § 1579 Nr. 2 BGB bis zum 31. Mai 2011 zu begrenzen. Eine Befristung oder Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578b BGB sei nicht vorzunehmen. Die Antragsgegnerin habe ehebedingte Nachteile erlitten. Derzeit sei nicht absehbar, ob und gegebenenfalls wann sie diese wieder aufholen könne. Jedenfalls liege der Zeitpunkt einer möglichen Befristung nicht vor dem 31. Mai 2011, zu dem der Unterhaltsanspruch nach § 1579 BGB entfalle. Wegen der weiteren Einzelheiten des amtsgerichtlichen Urteils wird auf dieses Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin hat gegen das ihr am 25. Januar 2010 zugestellte Urteil am 19. Februar 2010 Berufung eingelegt.
Nach der erstinstanzlichen Entscheidung führte die Antragsgegnerin zunächst ihre selbständige Tätigkeit für die St.-T. in den Filialen W. (drei Arbeitstage pro Woche) und Ro. (zwei bis drei Arbeitstage pro Woche) fort. Am 10. Juli 2010 schloß die R. Filiale der St.-T. Vom 11. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2010 arbeitete die Antragsgegnerin daher - abgesehen von ihrem Nähservice - nur noch in der W. Filiale, wo sie drei bis vier volle Tage in der Woche tätig war. Der durchschnittliche Gewinn der Antragsgegnerin betrug von Januar 2010 bis Oktober 2010 732,35 €, wovon noch 327,68 € Kranken- und Pflegeversicherung zu bezahlen waren. Bemühungen der Antragsgegnerin, die W. Filiale der St.-T. zu übernehmen, scheiterten. Am 15. Januar 2011 eröffnete die Antragsgegnerin zusammen mit einer Geschäftspartnerin ein eigenes Stoffgeschäft in W.
Die Antragsgegnerin greift mit ihrer Berufung allein die Befristung des Unterhaltsanspruchs bis zum 31. Mai 2011 an. Sie macht geltend, es bestehe keine verfestigte Lebensgemeinschaft mit Herrn R. Eine Zweierbeziehung bestehe bereits seit dem gemeinsamen Kanadaurlaub im September/Oktober 2008 nicht mehr. Die gemeinsame Fahrt auf den Campingplatz im Sommer 2009 sei lediglich aus Kostengründen erfolgt. Die Antragsgegnerin sei mit anderen Freunden auf dem Campingplatz geblieben, während Herr R. alleine weitergereist sei. Die Berufstätigkeit in der Filiale des Stoffladens in R. habe die Antragsgegnerin aufgenommen, um alle sich bietenden Erwerbsmöglichkeiten zu nutzen. Trotz der Fahrtkosten sei die Tätigkeit in R. in geringem Umfang für die Antragsgegnerin lukrativ gewesen; darüber hinaus sei sie durch die Tätigkeit in R. auch an weitere Nähaufträge gekommen. Im übrigen habe die Antragsgegnerin zum Betreiber der Stoffgeschäfte, Herrn Ros., ein gutes Verhältnis schaffen wollen, da eine Übergabe des W. Geschäfts an einen Nachfolger im Raum gestanden habe, und sie an einer Übernahme interessiert gewesen sei. Seit Schließung der Filiale in R. habe sie nicht mehr bei Herrn R. übernachtet; sie hätten nur noch sporadisch kameradschaftlichen Kontakt: Seit Juli 2010 hätten sie sich nur einmal im August 2010 und dann wieder im Januar 2011 gesehen.
Die Antragsgegnerin beantragt, unter Abänderung des am 14. Januar 2010 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Wiesloch (1 F 33/08) den Antragsteller/Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Antragsgegnerin/Berufungsklägerin einen monatlichen, monatlich im voraus zahlbaren nachehelichen Unterhalt in Höhe von 763 € zu zahlen, und zwar unbefristet.
Der Antragsteller beantragt, die Berufung der Berufungsklägerin wird zurückgewiesen. Er macht unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags geltend, die Antragsgegnerin habe eine verfestigte Lebensgemeinschaft mit Herrn R. Ihre Tätigkeit in R. sei nicht durch wirtschaftliche Erwägungen erklärbar. Bei Bilanzierung der Tätigkeit in R. ergebe sich, daß die Antragsgegnerin dort durchschnittlich 108,15 € im Monat Verlust gemacht habe. Die Antragsgegnerin habe auch in der St.-T. in W. die Möglichkeit gehabt, auf Vollzeit aufzustocken. Zudem hätte sie als Schneiderin jederzeit eine abhängige Stellung bekommen können.
Sofern eine Verwirkung wegen verfestigter Lebensgemeinschaft nicht greife, sei der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin gemäß § 1578b BGB zeitlich zu begrenzen. Daß die Antragsgegnerin ihre Tätigkeit von einem Industriebetrieb auf selbständige Änderungsarbeiten und Maßanfertigungen geändert und auf die Anstellung in der St.-T. erweitert habe, sei nicht aus ehebedingten Gründen erfolgt, sondern weil sich die Produktion von Textilien nach Asien verlagert habe. Bei den Billigkeitserwägungen sei auch zu berücksichtigen, daß die Antragsgegnerin sich bislang nicht intensiv um eine gut bezahlte Stellung gekümmert habe.
Der Senat hat die Sache gemäß § 527 ZPO auf die vorbereitende Einzelrichterin übertragen. Die vorbereitende Einzelrichterin hat in der Sitzung vom 17. Januar 2011 den Zeugen R. uneidlich vernommen; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 17. Januar 2011 Bezug genommen. Mit Zustimmung der Parteien hat der Senat mit Beschluß vom 19. Januar 2011 das schriftliche Verfahren angeordnet, in dem Schriftsätze bis 8. Februar 2011 eingereicht werden konnten.
Auf den Rechtsstreit findet das bis zum 31. August 2009 geltende Verfahrensrecht Anwendung (Art. 111 Abs. 1 FGG-RG).
Auf die zulässige und begründete Beschwerde der Bundesfinanzdirektion Südwest hat der Senat die Entscheidung zum Versorgungsausgleich - wie aus Ziffer 1. des Tenors ersichtlich - abgeändert. Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung der Befristung des Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin in Ziffer 2. des Tenors.
1. Versorgungsausgleich
Auf das Beschwerdeverfahren über den Versorgungsausgleich findet nach Art. 111 FGG-RG, § 48 VersAusglG das bis zum 31. August 2009 geltende materielle Recht und Verfahrensrecht Anwendung.
Für das Rechtsmittel des Versorgungsträgers gegen die Entscheidung zum Versorgungsausgleich gelten die auf FG-Folgesachen anwendbaren Verfahrensgrundsätze. § 629a Abs. 2 S. 2 ZPO, wonach beim Zusammentreffen von Beschwerde und Berufung über das Rechtsmittel einheitlich als Berufung zu entscheiden ist, findet nur Anwendung, wenn Beschwerde und Berufung vom selben Ehegatten eingelegt sind (Zöller/Philippi, ZPO 27. Aufl. § 629a Rdn. 5).
Die gemäß §§ 629a Abs. 2 S. 1, 621e Abs. 1 und 3, 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Bundesfinanzdirektion Südwest führt zu der aus Ziffer 1. des Tenors ersichtlichen Änderung des Versorgungsausgleichs.
Nach § 1587 Abs. 1 BGB sind im Versorgungsausgleich die in der Ehezeit erworbenen Versorgungen auszugleichen. Die Ehezeit gemäß § 1587 Abs. 2 BGB begann vorliegend am 1. September 1979 und endete am 29. Februar 2008. In dieser Zeit hat der Antragsteller eine ehezeitliche Rentenanwartschaft bei der Deutschen Rentenversicherung Bund in Höhe von 254,49 € erworben. Darüber hinaus besteht eine Anwartschaft des Antragstellers auf Ruhegehalt nach beamtenrechtlichen Vorschriften; deren Ehezeitanteil beläuft sich nach der in zweiter Instanz vorgelegten korrigierten Auskunft der Bundesfinanzdirektion Südwest vom 28. Januar 2010 auf 1.708,90 €. Die zwischenzeitlichen Gesetzesänderungen sind beim Versorgungsausgleich zu berücksichtigen, auch wenn sie nach dem Ehezeitende liegen (vgl. BGH FamRZ 1986, 449 = EzFamR BGB § 1587a Nr. 28 = BGHF 5, 73).
Es ergibt sich damit für den Antragsteller folgende Übersicht: Splittingfähig gemäß § 1587b Abs. 1 BGB 254,49 €, quasisplittingfähig gemäß § 1587b Abs. 2 BGB 1.708,90 €, insgesamt 1.963,39 €. Die Antragsgegnerin verfügt über eine ehezeitliche Rentenanwartschaft bei der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg in Höhe von 169,56 €.
Nach § 1587a Abs. 1 BGB ist der Antragsteller als der Ehegatte mit den höheren Anrechten ausgleichspflichtig. Die Ausgleichspflicht des Antragstellers beträgt (1.963,39 € ./. 169,56 € = 1.793,83 € : 2 =) 896,92 €. Nach § 1587b Abs. 1 BGB hat der Versorgungsausgleich durch Rentensplitting in Höhe von (254,49 € ./. 169,56 € = 84,93 € : 2 =) 42,47 € zu erfolgen. Dieser Ausgleich ist vom Amtsgericht zutreffend und unbeanstandet in Ziffer 2. a) des angefochtenen Urteils vorgenommen worden.
Nach § 1587b Abs. 2 BGB hat der Versorgungsausgleich durch Quasisplitting in Höhe von (1.708,90 € : 2 =) 854,45 € zu erfolgen. Insofern ergibt sich aufgrund der korrigierten Versorgungsauskunft eine Veränderung in der Höhe des durch Quasisplitting vorzunehmenden Ausgleichs, wie aus Ziffer 1. des Tenors ersichtlich.
Der Höchstausgleich (West) von 1.327,83 € ist nicht überschritten. Die Anordnung der Umrechnung in Entgeltpunkte folgt aus § 1587b Abs. 6 BGB.
2. Nachehelicher Unterhalt
Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 517, 519 ZPO). Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Anspruch der Antragsgegnerin auf nachehelichen Unterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB in der vom Amtsgericht festgesetzten und mit der Berufung nicht angegriffenen Höhe von 763 € ist nicht gemäß § 1579 BGB zu beschränken oder zu versagen. Eine Verwirkung ergibt sich weder im Hinblick auf eine verfestigte Lebensgemeinschaft der Antragsgegnerin (a)), noch unter den Gesichtspunkten der mutwilligen Verletzung von Vermögensinteressen des Verpflichteten oder des offensichtlichen schwerwiegenden, eindeutig beim Berechtigten liegenden Fehlverhaltens (b)). Auch eine Herabsetzung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578b BGB ist derzeit nicht vorzunehmen (c).
a) Keine Verwirkung des Anspruchs nach § 1579 Nr. 2 BGB:
Der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin ist nicht nach § 1579 Nr. 2 BGB (verfestigte Lebensgemeinschaft des Berechtigten) zu beschränken oder zu versagen.
Das Zusammenleben mit einem neuen Partner kann dann zur Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit führen, wenn sich diese Beziehung in einem solchen Maße verfestigt hat, daß damit gleichsam ein nichteheliches Zusammenleben an die Stelle einer Ehe getreten ist. Nach welchem Zeitablauf und unter welchen weiteren Umständen dies angenommen werden kann, läßt sich nicht allgemein verbindlich festlegen. Vor Ablauf einer gewissen Mindestdauer, die im Einzelfall kaum unter zwei bis drei Jahre liegen dürfte, wird sich in der Regel nicht verläßlich beurteilen lassen, ob die Partner nur »probeweise« zusammenleben, oder ob sie auf Dauer in einer gefestigten Gemeinschaft leben. Dabei setzt die Annahme einer derartigen Lebensgemeinschaft nicht einmal zwingend voraus, daß die Partner räumlich zusammenleben und einen gemeinsamen Haushalt führen, auch wenn eine solche Form des Zusammenlebens in der Regel ein typisches Anzeichen hierfür sein wird (BGH FamRZ 2007, 1303, 1305 = FuR 2007, 529 = EzFamR BGB § 1361 Nr. 49 zu § 1579 Nr. 7 BGB i.d.F. bis 31. Dezember 2007). Je fester allerdings die Verbindung nach außen in Erscheinung tritt, um so kürzer wird die erforderliche Zeitspanne anzunehmen sein (Palandt/Brudermüller, BGB 70. Aufl. § 1579 Rdn. 12a). Bei einer Beziehung, die nicht überwiegend durch ein Zusammenwohnen und auch nicht durch ein gemeinsames Wirtschaften geprägt ist, ist eine verfestigte Beziehung etwa dann erreicht, wenn die Partner seit fünf Jahren in der Öffentlichkeit, bei gemeinsamen Urlauben und der Freizeitgestaltung als Paar auftreten und Feiertage und Familienfeste zusammen mit Familienangehörigen verbringen (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2009, 351).
Ob die Aufnahme eines Verhältnisses zu einem anderen Partner die aus der Unterhaltspflicht erwachsende Belastung unzumutbar macht, hängt nicht davon ab, ob es zwischen den Partnern zu Intimitäten kommt oder nicht; entscheidend für die Unzumutbarkeit einer fortdauernden (uneingeschränkten) Unterhaltsbelastung ist vielmehr der Umstand, daß der Unterhaltsberechtigte mit einem Partner in einer verfestigten Beziehung lebt, die Partner ihre Lebensverhältnisse so aufeinander abgestellt haben, daß sie wechselseitig füreinander einstehen, indem sie sich gegenseitig Hilfe und Unterstützung gewähren, und damit ihr Zusammenleben ähnlich gestalten, wie es sich aufgrund der nach außen dringenden Gegebenheiten auch in einer Ehe darstellt (BGH FamRZ 2002, 810, 812 = FuR 2002, 250 = EzFamR BGB § 1579 Nr. 43 zu § 1579 Nr. 7 BGB a.F.).
Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin R. im April oder Mai 2006 kennengelernt. Eine intime Beziehung bestand mindestens bis zum gemeinsamen Kanadaurlaub im September/Oktober 2008. In dieser Zeit behielten die Antragsgegnerin und R. jeweils ihre Lebensmittelpunkte in M. bei W. und in Su. bei. Die Antragsgegnerin besuchte R. regelmäßig von Donnerstag bis Sonntag, und beide gestalteten ihre Freizeit an diesen verlängerten Wochenenden gemeinsam. Auch gab es gemeinsame Urlaube, zuletzt für die Dauer von fünf Wochen in Kanada im September/Oktober 2008. Von Januar 2009 bis Mitte Juli 2010 arbeitete die Antragsgegnerin, unter Inkaufnahme erheblicher Fahrtkosten, an zwei bis drei Tagen in der Woche in R. und wohnte während dieser Zeit im Gästezimmer von R.; in der Regel hielt sie sich von donnerstags bis samstags in Su. auf. Größere gemeinsame Urlaube erfolgten ab dieser Zeit nicht mehr. Im Sommer 2009 fand jedoch noch ein wenige Tage dauernder Urlaub auf einem Campingplatz mit Freunden statt. Weihnachten haben die Antragsgegnerin und R. nach den unstreitigen Angaben der Antragsgegnerin im Berufungsverfahren jedenfalls seit 2009 nicht mehr gemeinsam verbracht. R. wurde von der Antragsgegnerin nicht in ihre Familie »eingeführt«, und es erfolgte kein gemeinsames Auftreten bei Festen ihrer Familie; lediglich ihre Tochter J. hatte ihn zu Beginn der Beziehung einmal kennengelernt.
Die beruflich bedingten Aufenthalte der Antragsgegnerin in Su. gaben der Beziehung zu R. - wie vom Amtsgericht zu Recht angenommen - eine neue Dimension, da die Tätigkeit der Antragsgegnerin in R. unter Berücksichtigung der dabei entstehenden Fahrtkosten wirtschaftlich nicht sinnvoll und nur im Hinblick auf die Schaffung eines zweiten beruflichen Standbeins in der räumlichen Nähe zum Zeugen R. zu erklären war. Indem R. der Antragsgegnerin für ihre Verkaufstätigkeit in R. die Übernachtungsmöglichkeit zur Verfügung gestellt hat, erschien die Beziehung in der Öffentlichkeit als wechselseitig füreinander einstehend.
Die Entwicklung der Beziehung der Antragsgegnerin zu R. seit Mitte Juli 2010 ist zwischen den Parteien streitig. Der Antragsteller hat den Fortbestand der Beziehung und Lebensgemeinschaft geltend gemacht. Die Antragsgegnerin hat hingegen dargelegt, es bestehe - wie schon seit Herbst 2008 - keine Zweierbeziehung mehr; Übernachtungen bei R. seien seit Juli 2010 nicht mehr erfolgt. Die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Ausschlußgrundes trägt der Unterhaltspflichtige. Das gilt auch für das Fortbestehen der Voraussetzungen des § 1579 BGB, wenn im Erstprozeß streitig ist, ob der Unterhaltsberechtigte ab einem bestimmten Zeitpunkt das Zusammenleben mit einem neuen Partner beendet hat (BGH FamRZ 1991, 670 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 35 = BGHF 7, 610).
Für die Zeit ab Juli 2010 konnte der Antragsteller den Beweis für Umstände, die den Fortbestand einer verfestigten Lebensgemeinschaft begründen würden, nicht führen; vielmehr steht nach der Beweisaufnahme fest, daß sich die Beziehung zwischen der Antragsgegnerin und R. seit Mitte Juli 2010 grundlegend geändert hat. Nach Schließung der R. Filiale des Stoffgeschäfts am 10. Juli 2010 hat die Antragsgegnerin nicht mehr bei R. übernachtet. Beide haben nach dieser Zeit keine Urlaube oder Familienfeste gemeinsam verbracht und sich nur bei drei Gelegenheiten persönlich gesehen.
Dies ergibt sich aus den uneidlichen Angaben des Zeugen Ra. Der Zeuge hat bei seiner Einvernahme durch die vorbereitende Einzelrichterin bekundet, die Antragsgegnerin habe seit Juli 2010 nicht mehr bei ihm übernachtet und habe keine Sachen mehr bei ihm. Sie hätten sich seit Mitte Juli 2010 nur dreimal gesehen. Ende Juli 2010 seien sie mit einer größeren Gruppe ein Wochenende beim Wandern in Österreich gewesen, im August 2010 habe die Antragsgegnerin unter Vermittlung seines Sohnes ein neues Auto gekauft, und im Januar 2011 sei er anläßlich der Eröffnung des Stoffgeschäfts der Antragsgegnerin nach W. gekommen. Gemeinsame Planungen für die Zukunft, etwa für gemeinsame Urlaube, gebe es nicht. Seine Beziehung zur Antragsgegnerin sei als reine Freundschaft zu bezeichnen.
Diese Angaben des Zeugen Ra. sind glaubhaft. Zwar ist zu berücksichtigen, daß der Zeuge auf Seiten der Antragsgegnerin steht und daher eher geneigt sein wird, eine ihr günstige Aussage zu tätigen. Allerdings ist seine Darstellung insofern plausibel, als er weitere Kontakte mit der Antragsgegnerin nicht völlig von sich gewiesen hat, sondern drei persönliche Treffen - eines davon über ein Wochenende - eingeräumt hat. Hinzu kommt, daß seine Bekundungen durch objektive Gesichtspunkte bestätigt werden. Insofern ist zum einen die unstreitige berufliche Rückorientierung der Antragsgegnerin nach W. zu nennen, die weitere Übernachtungsaufenthalte in Su. aus beruflichen Gründen nicht mehr erforderlich macht.
Spätestens durch die Eröffnung des eigenen Ladengeschäfts durch die Antragsgegnerin in W. besteht auch kein Zweifel mehr, daß die Ausrichtung ihrer Berufstätigkeit allein auf W. von Dauer geprägt sein wird. Ein weiteres Indiz für die Richtigkeit der Angaben des Zeugen, daß seine Kontakte mit der Antragsgegnerin nur noch sporadisch sind, hat sich im Rahmen des Berufungsverfahrens ergeben. Der Zeuge R. ist zum ersten Verhandlungstermin am 15. November 2010 - zunächst unentschuldigt - nicht erschienen, ohne daß die Antragsgegnerin Angaben über seinen Verbleib machen konnte. Erst die telefonische Nachfrage der Prozeßbevollmächtigten der Antragsgegnerin beim Arbeitgeber des Zeugen ergab, daß sich dieser bereits seit zwei oder drei Wochen in Kur befand. Hätte die Antragsgegnerin noch regelmäßigen Kontakt zu R., so wäre ihr sein Kuraufenthalt mit hoher Wahrscheinlichkeit bekannt gewesen. Schließlich erscheint eine auf nur noch gelegentliche Kontakte reduzierte freundschaftliche Beziehung der Antragsgegnerin zu dem Zeugen nach Aufgabe ihrer Tätigkeit in R. auch im Hinblick darauf nicht unplausibel, daß beide übereinstimmend das Ende der Zweierbeziehung auf den gemeinsamen Kanada-Urlaub 2008 datiert haben.
Die festgestellte Art und Dauer der Gestaltung der Beziehung genügt im Hinblick auf die mittlerweile nur noch sporadischen Kontakte zwischen der Antragsgegnerin und R. für die Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft nicht mehr. Im Juli 2010 währte die Verbindung zwischen der Antragsgegnerin und R. etwa vier Jahre und drei Monate. Davon hatte sich die Antragsgegnerin die letzten 19 Monate ein zweites berufliches Standbein im Bereich Su. geschaffen, was der Beziehung - worauf das Amtsgericht zutreffend hingewiesen hat - eine neue Dimension gab. Aufgrund der im Juli 2010 eingetretenen Veränderung kann nicht mehr davon ausgegangen werden, daß die Zeitspanne von fünf Jahren eines gemeinsamen Auftretens in der Öffentlichkeit noch erreicht werden wird.
Auch besteht kein Anlaß, für die Beziehung der Partner, die zu keinem Zeitpunkt einen gemeinsamen Haushalt führten, eine geringere Zeitdauer als fünf Jahre für die Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft genügen zu lassen. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, daß zu keinem Zeitpunkt ein gemeinsames Auftreten in der Familie der Antragsgegnerin erfolgt ist, Weihnachten jedenfalls seit 2009 nicht mehr gemeinsam verbracht wurde und - von der Zurverfügungstellung des Gästezimmers abgesehen - keine Fürsorge- oder Versorgungsleistungen der Partner füreinander erbracht wurden. Im übrigen erfolgte der Bruch in der Beziehung der Antragsgegnerin zu R. noch während des Erstverfahrens. In einem solchen Fall geht es bei der Beurteilung der sich daraus ergebenden Folgen nicht um die Frage des Wiederauflebens eines früher bereits ausgeschlossenen oder herabgesetzten Anspruchs, wie sie nach Fortfall oder Änderung der den Ausschluß begründenden Umstände im Rahmen einer Abänderungsklage zu entscheiden ist; vielmehr steht der Unterhaltsanspruch insgesamt erstmals zur Entscheidung (BGH FamRZ 1991, 670, 672 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 35 = BGHF 7, 610). Da der Zeitpunkt, bis zu dem das Amtsgericht den Unterhaltsanspruch befristet hat, noch nicht erreicht ist, führt der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 2 BGB weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft zu einer Beschränkung oder Versagung des Unterhaltsanspruchs.
b) Keine Beschränkung oder Versagung des Anspruchs nach § 1579 Nr. 5 und 7 BGB:
Das Amtsgericht hat zu Recht die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs gemäß § 1579 Nr. 5 (mutwillige Verletzung von Vermögensinteressen des Verpflichteten) und § 1579 Nr. 7 BGB (offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig beim Berechtigen liegendes Fehlverhalten) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles mit sorgfältiger Begründung verneint; hierauf nimmt der Senat Bezug. Neue Umstände macht der Antragsteller insofern in der Berufungsinstanz nicht geltend.
Ergänzend wird ausgeführt, daß auch die im April/Mai 2006 aufgenommene außereheliche Beziehung der Antragsgegnerin zu R. nicht zu einem anderen Ergebnis führt. Zwar kann der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt sein, wenn der Berechtigte gegen den Willen des anderen Ehegatten ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem anderen Partner aufnimmt, weil darin eine so schwerwiegende Abkehr von den ehelichen Bindungen zu sehen sein kann, daß nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit, der dem ehelichen Unterhaltsrecht zugrunde liegt, die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (BGH FamRZ 2008, 1414 = FuR 2008, 406 = EzFamR BGB § 1579 Nr. 49 Tz. 26). Dies setzt aber voraus, daß das Verhalten des Berechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich war, was etwa dann nicht der Fall ist, wenn die Aufnahme der Beziehung erst zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Verpflichtete sich seinerseits bereits von seinem Ehegatten abgewandt hatte.
Vorliegend hat die Antragsgegnerin die Ursächlichkeit ihrer Beziehung für das Scheitern der Ehe bestritten und dargetan, die Ehe der Parteien sei bereits seit Jahren zerrüttet gewesen. Demgegenüber hat der für die rechtsvernichtende Einwendung des § 1579 Nr. 7 BGB darlegungs- und beweisbelastete Antragsteller eine Ursächlichkeit der neuen Beziehung der Antragsgegnerin für das Scheitern der Ehe nicht konkret dargetan. Gegen die Ursächlichkeit der neuen Beziehung der Antragsgegnerin für das Scheitern der Ehe spricht im übrigen, daß sich auch der Antragsteller im Jahre 2006 einer neuen Partnerin zugewendet hat.
c) Keine Herabsetzung oder Befristung des Anspruchs nach § 1578b BGB:
Der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin ist auch nicht nach § 1578b BGB herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, da sie ehebedingte Nachteile erlitten hat, die in der Höhe den vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsbetrag mindestens erreichen.
(1) Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578b Abs. 1 S. 1 BGB auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Nach § 1578b Abs. 2 S. 1 BGB ist ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus § 1578 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB: Danach ist bei der Billigkeitsabwägung vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung oder Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Ehe ergeben (BGH FamRZ 2010, 2059 = FuR 2011, 100 Tz. 21).
Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578b Abs. 1 BGB die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemißt sich dabei nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Erzielt der Unterhaltsberechtigte eigene Einkünfte, die diesen angemessenen Unterhaltsbedarf erreichen, oder könnte er solche Einkünfte erzielen, kann dies im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach einer Übergangszeit, in der er sich nach gescheiterter Ehe von den ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensbedarf nach den eigenen Einkünften umstellen kann, zum vollständigen Wegfall des nachehelichen Unterhalt in Form einer Befristung führen. Erzielt der Unterhaltsberechtigte nach einer ehebedingten Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hingegen lediglich Einkünfte, die den eigenen angemessenen Unterhaltsbedarf nach § 1578b nicht erreichen, scheidet eine Befristung des Unterhaltsanspruchs regelmäßig aus. Auch dann kann der Unterhalt nach einer Übergangszeit aber bis auf den ehebedingten Nachteil herabgesetzt werden, der sich aus der Differenz des angemessenen Unterhaltsbedarfs mit dem erzielten oder erzielbaren eigenen Einkommen ergibt. Um den ehebedingten Nachteil der Höhe nach bemessen zu können, muß der Tatrichter Feststellungen zum angemessenen Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten iSd § 1578b Abs. 1 S. 1 BGB und zum Einkommen treffen, das der Unterhaltsberechtigte tatsächlich erzielt bzw. gemäß §§ 1574, 1577 BGB erzielen könnte. Die Differenz aus den beiden Positionen ergibt den ehebedingten Nachteil (BGH aaO Tz. 22, 23).
Dabei trägt der Unterhaltsschuldner nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die zur Anwendung des § 1578b BGB als Ausnahmetatbestand führen können. Den Unterhaltsgläubiger trifft eine sekundäre Darlegungslast; er muß also Behauptungen des Unterhaltsschuldners - etwa zum ehebedingten Nachteil - substantiiert bestreiten und seinerseits darlegen, welche konkreten ehebedingten Nachteile entstanden sind (BGH FamRZ 2009, 1990 = FuR 2010, 96 Tz. 18).
(2) Die Antragsgegnerin hat ehebedingte Nachteile erlitten.
Bei Prüfung der ehebedingten Nachteile der Antragsgegnerin ist zu berücksichtigen, daß sie nach der Rollenverteilung während ihrer Ehe die zwei 1983 und 1886 geborenen Töchter betreut hat, und deshalb seit 1983 mit ihrer Berufstätigkeit ausgesetzt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Antragsgegnerin als Direktrice in der Textilfirma R. mit einem monatlichen Durchschnittseinkommen im Jahre 1982 von etwa 2.500 DM beschäftigt. Nach der Geburt ihrer Kinder gab sie die Tätigkeit in der Textilfirma auf und führte in der Folgezeit 17 Jahre lang nur Änderungsarbeiten in kleinerem Umfange aus. Seit 2000 nahm sie zusätzlich eine Tätigkeit als Verkäuferin in einem Stoffgeschäft auf geringfügiger Basis mit einem monatlichen Einkommen von bis zu 400 € auf. So gestalteten sich die Erwerbsverhältnisse der Antragsgegnerin auch noch bei der Trennung der Parteien Anfang 2007. Seit 2009 hat die Antragsgegnerin ihre Verkaufs- und Nähtätigkeit auf selbständiger Basis ausgeweitet, wobei ihr Gewinn nach Abzug ihrer Krankenversicherung zwischen 239 € und 404 € monatlich betrug. Mittlerweile hat die Antragsgegnerin ein eigenes Stoffgeschäft eröffnet, wobei das daraus zu erzielende Einkommen noch völlig offen ist.
Bei dieser Sachlage sind ehebedingte Nachteile gegeben. Nach Aufgabe ihres Arbeitsplatzes bei der Firma R. ist es der Antragsgegnerin bei Wiedereintritt in das Berufsleben nicht möglich gewesen, wieder eine entsprechend gut dotierte Stelle aufzunehmen. Unerheblich ist dabei, daß mittlerweile - worauf beide Parteien zutreffend hinweisen - zahlreiche Arbeitsplätze in der Textilindustrie, insbesondere in der Fertigung, aufgrund von Arbeitsplatzverlagerung in das Ausland weggefallen sind. Zwar ist der Wegfall eines Arbeitsplatzes nicht ehebedingt. Allerdings liegt keinesfalls nahe, daß die Antragsgegnerin bei Verlagerung oder Schließung der Fertigung durch die Firma R. hiervon längerfristig betroffen gewesen wäre. In ihrer Stellung als Schneiderin mit Abitur, die schon mit 25 Jahren eine Leitungs- und Führungsfunktion innehatte, hätten ihr gute Möglichkeiten eines Wechsels, gegebenenfalls auch in einen branchenfremden Bereich, offen gestanden. Der kurze berufliche Werdegang bis zu ihrem 28. Lebensjahr 1983 zeigt, daß die Antragsgegnerin ehrgeizig, fleißig und befähigt war. Es bestehen keine Anhaltspunkte, daß ihr - fortlaufend im Beruf stehend - mit diesen Eigenschaften auch bei Wegfall ihres konkreten Arbeitsplatzes nicht weiterhin gute Einkommensmöglichkeiten offen gestanden hätten.
(3) Das Maß der ehebedingten Nachteile der Antragsgegnerin ist mindestens so hoch wie der vom Amtsgericht zugesprochene, in der Höhe nicht angegriffene Unterhaltsbetrag von 763 €. Bei feststehenden ehebedingten Nachteilen ist eine exakte Feststellung zum hypothetisch erzielbaren Einkommen des Unterhaltsberechtigten nicht notwendig; die Tatsachengerichte können sich vielmehr insoweit bei geeigneter Grundlage einer Schätzung entsprechend § 287 ZPO bedienen. Für die Billigkeitsbetrachtung genügt es dann in der Regel, wenn das ungefähre Ausmaß der Einbuße feststeht (BGH FamRZ 2010, 1633 = FuR 2010, 634 Tz. 39). Vorliegend bewegt sich die Höhe des ehebedingten Nachteils der Antragsgegnerin mindestens im Bereich von 777 €; dies errechnet sich bei Zugrundelegung eines angemessenen Lebensbedarfs der Antragsgegnerin von mindestens 1.777,63 € netto (4) und eines von ihr erzielbaren Einkommens von etwa 1.000 € netto (5).
(4) Für den angemessenen Lebensbedarf nach § 1587b BGB ist das Einkommen zu ermitteln, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Eheschließung und die mit der ehelichen Rollenverteilung verbundenen Erwerbsnachteile erreicht hätte. Dabei stellt der Senat nicht auf die Einkommensverhältnisse ab, welche die Antragsgegnerin bei Absolvierung eines von ihr nach dem Abitur zunächst angedachten Studiums der Sonderschulpädagogik gehabt hätte. Die Antragsgegnerin hat bereits vor Eheschließung die Stelle als Direktrice angetreten. Nach ihren eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren handelte es sich um eine verantwortungsvolle Tätigkeit, die ihr Spaß gemacht habe; sie habe deshalb keine Veranlassung gesehen, an der Tätigkeit etwas zu ändern. Dies zeigt, daß die Antragsgegnerin die Aufnahme des Studiums selbst nicht mehr weiter verfolgte.
Maßgeblich für den angemessenen Lebensbedarf der Antragsgegnerin ist, wie sich ihr Einkommen weiterentwickelt hätte, wenn sie weiterhin als Direktrice tätig gewesen wäre. Dies ist zwischen den Parteien streitig. Während der Antragsteller vorträgt, die Antragsgegnerin würde als Modedirektrice zwischen 1.900 € und 2.800 € verdienen, behauptet die Antragsgegnerin ein Einkommen zwischen 3.500 € und 4.000 €.
Der Senat legt zugrunde, daß die Antragsgegnerin ohne Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit aktuell ein monatliches Bruttoeinkommen von mindestens 2.800 € erzielen könnte, und hält sich damit innerhalb der vom Antragsteller behaupteten Gehaltsspanne. Dabei ist der Senat zunächst von dem Einkommen der Antragsgegnerin im Jahre 1982, dem letzten Jahr vor Geburt des ersten Kindes, ausgegangen. Ausweislich des Versicherungsverlaufs zur Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg vom 1. September 2008 hat die Antragsgegnerin vom 1. Januar 1982 bis zum 17. Dezember 1982 (Beginn ihres Mutterschutzes) Pflichtbeiträge aus einem Einkommen von 29.228 DM einbezahlt. Unter Hochrechnung auch auf die letzten 14 Tage des Jahres 1982 errechnet sich daraus ein durchschnittliches Monatsgehalt von ca. (29.228 DM : 351 Tage x 365 Tage : 12 = 2.532,82 DM =) 2.500 DM.
Bereits bei einer Umrechnung nach dem allgemeinen Verbraucherpreis-Jahresindex ergäbe sich daraus für das Jahr 2008 ein Betrag von 2.106 €. Hinzuzudenken sind Gehaltserhöhungen, wie sie die Antragsgegnerin bereits von 1979 bis 1982 bekam. In den ersten drei Jahren steigerte sich ausweislich der Versorgungsauskunft ihr durchschnittliches Monatseinkommen von 2.174,50 DM im Jahre 1979 auf ca. 2.500 DM im Jahre 1982 und damit um 15%. Es kann daher davon ausgegangen werden, daß auch später Gehaltserhöhungen erfolgt wären, die deutlich über dem Teuerungsausgleich gelegen hätten. Daher schätzt der Senat für den angemessenen Lebensbedarf, daß die Antragsgegnerin als Direktrice heute ein monatliches Bruttoeinkommen von mindestens 2.800 € erzielen würde. Dies wird durch die im Internet zugänglichen Werte bestätigt. Unter der vom Antragsteller angeführten Quelle www.gehaltsvergleich.com wird das Durchschnittsgehalt für eine Schnitt-/Entwurfs-/Fertigungsdirektrice in Baden-Württemberg mit 2.580 € aufgeführt, allerdings bei einer über 10-jährigen Berufserfahrung - die die Antragsgegnerin bei ununterbrochener Berufstätigkeit hätte - mit 3.150 €. Aus dem monatlichen Bruttoeinkommen von 2.800 € würde sich für das Steuerjahr 2010 unter Zugrundelegung der Steuerklasse I ein Nettoeinkommen von 1.777,63 € errechnen (berechnet nach Gutdeutsch, Familienrechtliche Berechungen).
(5) Das von der Antragsgegnerin erzielte bzw. gemäß §§ 1574, 1577 BGB erzielbare Einkommen beläuft sich auf etwa 1.000 € netto.
Soweit die Antragsgegnerin in den Jahren 2009 und 2010 mit ihrer selbständigen Tätigkeit nur ein Nettoeinkommen nach Abzug von Krankenversicherung in Höhe von zwischen 239 € und 404 € monatlich erwirtschaftet hat, kann dies für die Ermittlung der Höhe ihres ehebedingten Nachteils keine Berücksichtigung finden. Im Rahmen des nachehelichen Unterhalts besteht wegen des Prinzips der Eigenverantwortlichkeit grundsätzlich die Obliegenheit des Unterhaltsberechtigten, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben (§§ 1569, 1574 Abs. 2 BGB). Mit ihrer selbständigen Tätigkeit in den Jahren 2009 und 2010 wurde die Antragsgegnerin ihrer Erwerbsobliegenheit nicht gerecht, da sie damit kein Einkommen erzielte, das dem einer angestellten Beschäftigung entsprach.
Der Antragsgegnerin ist vielmehr ein fiktives Einkommen zuzurechnen. Für dessen Höhe ist maßgeblich, daß sie ihre Arbeitskraft so gut wie möglich einsetzen und sich Einkünfte anrechnen lassen muß, die sie bei gutem Willen durch eine zumutbare und mögliche Erwerbstätigkeit erzielen könnte (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 519). Das Amtsgericht hat im Rahmen der Bedürftigkeit der Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt, daß ihr, die seit geraumer Zeit eine Tätigkeit als Verkäuferin ausübt, jede Verkaufstätigkeit in Vollzeit zumutbar ist. Für die Höhe des erzielbaren Einkommens hat das Amtsgericht daher ein monatliches Bruttogehalt einer in Vollzeit tätigen Verkäuferin im Einzelhandel zugrunde gelegt und dieses in Anlehnung an die in www.lohnspiegel.de aufgeführten Werte mit rund 1.000 € netto bemessen. Der Senat schätzt das erzielbare Einkommen der Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf die vom Amtsgericht herangezogenen Grundlagen ebenfalls auf 1.000 € netto. Für die Realitätsnähe dieses Ergebnisses spricht auch, daß dies in etwa dem von der Antragsgegnerin in der St.-T. tatsächlich erzielten Stundensatz entspricht. Bei ihrer geringfügigen Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit hat die Antragsgegnerin zwar einen Stundensatz von 8,65 € erhalten. Dieser Betrag hätte sich jedoch bei einer versicherungspflichtigen abhängigen Tätigkeit im Hinblick auf die dann anfallenden Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung spürbar reduziert. Ausgehend von einem um nur 1 € geringeren Stundenlohn in Höhe von 7,65 € würde sich ein Nettoeinkommen von 990,70 € errechnen (Berechnung nach Gutdeutsch, Familienrechtliche Berechnungen).
Soweit der Antragsteller geltend macht, der Antragsgegnerin sei ein höheres fiktives Gehalt anzurechnen, greift dies nicht durch. Das Amtsgericht hat die Höhe des fiktiven Einkommens der Antragsgegnerin im Rahmen der Bedürftigkeit festgelegt und ist dabei zu einem in der Berufung von keiner Seite angegriffenen Unterhaltsbetrag gelangt. Damit ist auch im Rahmen der Prüfung von § 1578b BGB davon auszugehen, daß für die Antragsgegnerin gegenwärtig kein höheres Einkommen erzielbar ist (vgl. BGH FamRZ 2009, 1300 = FuR 2009, 567 Tz. 62).
Nur ergänzend ist daher auszuführen, daß auch die Argumentation des Antragstellers, wonach die Antragsgegnerin in ihrem erlernten Beruf als Schneiderin jedenfalls ein Durchschnittsgehalt von etwa 1.404,80 € im Monat erzielen könnte, nicht greift. Dabei spielt keine Rolle, ob der Antragsteller diesen Wert, was er offen gelassen hat, als Brutto- oder als Nettobetrag verstanden wissen möchte. Sollte der Antragsteller von einem Bruttobetrag ausgegangen sein, würde sich ein Nettolohn von 1.032,52 € ergeben, der nicht wesentlich über dem vom Amtsgericht angenommenen fiktiven Einkommen liegt. Wollte der Antragsteller hingegen ein erzielbares Nettoeinkommen in Höhe von 1.404,80 € behaupten, wären dabei die tatsächlichen Verdienstmöglichkeiten der Antragsgegnerin nicht ausreichend berücksichtigt. Die Einkommensvergleiche im Internet nennen ein Gehalt für Damenschneider von durchschnittlich 1.237,38 € brutto (www.gehaltsvergleich.com), woraus sich ein Nettogehalt von 933,70 € errechnen würde.
Nichts anderes ergibt sich aus den vom Antragsteller in erster Instanz vorgelegten Stellenangeboten für Schneider. Soweit sich die Stellenanzeigen überhaupt auf Vollzeitstellen beziehen, weisen fast alle kein konkretes Gehalt aus. Nur in wenigen Fällen werden Gehälter genannt, die sich zwischen stündlich 7,50 € und 10 €, monatlich 1.000 bis 1.100 € netto und jährlich 15.000 € und 20.000 € brutto, bewegen. Bei der Antragstellerin als 55-jähriger Frau, die nach etwa 25-jähriger weitgehender Berufspause wieder in das Berufsleben eintritt, wäre realistischerweise ein Einkommen eher im unteren Bereich der genannten Spannen erzielbar. Dieses würde sich aber von den Einkommensmöglichkeiten als Verkäuferin im Einzelhandel, wie vom Amtsgericht für die fiktive Einkommensberechnung zugrunde gelegt, nicht wesentlich unterscheiden.
(6) Derzeit ist der ehebedingte Nachteil der Antragsgegnerin mit rund 777 € etwas höher als der vom Amtsgericht festgelegte und in der Berufung nicht angegriffene Unterhaltsbetrag von 763 €. Ob und gegebenenfalls wann sich der ehebedingte Nachteil in Zukunft vermindern wird, ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht absehbar. Insbesondere kann noch keinerlei zuverlässige Prognose dazu gestellt werden, wie sich die Einkommensverhältnisse der Antragsgegnerin aus ihrem erst seit Januar 2011 betriebenen Ladengeschäft entwickeln werden; daher kann in diesem Erstverfahren noch keine Entscheidung dazu getroffen werden, ob der Unterhaltsanspruch zu einem späteren Zeitpunkt herabzusetzen ist, denn über eine Herabsetzung kann erst dann entschieden werden, wenn sich verläßlich abschätzen läßt, ob und in welcher Höhe ehebedingte Nachteile dauerhaft bestehen (BGH FamRZ 2009, 1300 = FuR 2009, 567 Tz. 62 f; 2011, 454 = FuR 2011, 395 Tz.42 f). Dies ist hier nicht der Fall.
(7) Die Billigkeitsabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles führt im vorliegenden Fall auch nicht dazu, daß ausnahmsweise trotz fortbestehender ehebedingter Nachteile eine Herabsetzung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin erfolgen würde. Zwar hat sich die Antragsgegnerin nach Trennung der Parteien bei Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit zunächst wirtschaftlich sehr unvernünftig verhalten. Sie hat sich im Ergebnis überhaupt nicht um eine Vollzeitstelle in abhängiger Beschäftigung bemüht; vielmehr hat sie den eher unsicheren Weg der Selbständigkeit eingeschlagen. Überdies hat die Ausübung eines Teils ihrer Arbeit in R. so hohe Kosten verursacht, daß sie mit ihrer vom zeitlichen Umfang her fast vollschichtigen Tätigkeit keinen nennenswerten Gewinn erwirtschaftet hat.
Diesem Verhalten der Antragsgegnerin ist aber bereits durch Anrechnung eines fiktiven Einkommens Rechnung getragen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß sie bei zügiger Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung bereits jetzt oder in absehbarer Zukunft ein nennenswert höheres Einkommen als 1.000 € netto erzielen könnte, liegen im Hinblick auf die in Frage stehenden Tätigkeiten als Verkäuferin im Einzelhandel oder Schneiderin nicht vor. Angesichts der langen Ehedauer von 28 Jahren, der wirtschaftlichen Abhängigkeit der Antragsgegnerin vom Antragsteller in den letzten 25 Ehejahren und dem Umstand, daß der Antragsteller über eine gesicherte Position im Beamtenverhältnis mit einem deutlich überdurchschnittlichen Einkommen verfügt, erfordert auch die Billigkeit nicht die Herabsetzung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs trotz fortbestehender ehebedingter Nachteile.
d) Ergebnis
Nach allem ist der Anspruch der Antragsgegnerin auf nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Höhe von 763 € derzeit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu beschränken, zu versagen, zu befristen oder herabzusetzen.
3. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 93a Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 91, 100 Abs. 1 ZPO. § 93a ZPO gilt auch bei erfolgreicher Anfechtung einzelner Folgesachen aus einem Verbundurteil (Zöller/Herget, ZPO 27. Aufl. § 93a Rdn. 12). Für die Entscheidung zum Unterhalt kommt § 93a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO zur Anwendung, da bei Obsiegen einer Partei die Kostenaufhebung unbillig wäre. Soweit bei der Entscheidung über den Versorgungsausgleich das Rechtsmittel der Drittbeteiligten erfolgreich war, waren die Kosten den Parteien gemäß §§ 91, 100 Abs. 1 ZPO je zur Hälfte aufzuerlegen (OLG Karlsruhe FamRZ 1995, 361).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlaßt.