OLG Hamm, Beschluß vom 28.04.2009
2 WF 1/09

BGB § 1609; ZPO §§ 114, 323

1. Im Rahmen des nachehelichen Unterhalts sind Unterhaltsansprüche nicht nur für die zweite Ehefrau des Unterhaltsschuldners, sondern auch für ein Kind, das er adoptiert hat, zu berücksichtigen.
2. Zur Ermittlung der Unterhaltsansprüche der geschiedenen Ehefrau ist nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die sogenannte »Dreiteilungs-Methode« abzustellen.

OLG Hamm, Beschluß vom 28. April 2009 - 2 WF 1/09

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Beklagten vom 08.09.2008 gegen den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen vom 07.08.2008 (101 F 207/08) wird der Beklagten für die erste Instanz unter Beiordnung von Rechtsanwältin T. aus F. mit Wirkung ab 12.08.2008 in Erweiterung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen vom 10.09.2008 ratenfreie Prozeßkostenhilfe insoweit bewilligt, als sie
(1) die Abweisung der erhobenen Abänderungsklage für den Zeitraum zwischen 01.07.2008 und 11.08.2008 insgesamt begehrt, und
(2) sich gegen eine Reduzierung ihrer Ansprüche auf nachehelichen Unterhalt für den Zeitraum zwischen dem 12.08.2008 und dem 30.09.2008 auf monatlich weniger als 255 €, für den Zeitraum zwischen dem 01.10.2008 und dem 31.12.2008 auf monatlich weniger als 237 €, für den Zeitraum zwischen dem 01.01.2009 und dem 28.02.2009 auf monatlich weniger als 236 €, sowie für den Zeitraum zwischen dem 01.03.2009 und dem 31.03.2009 auf weniger als 213 € verteidigt.
2. Die Beschwerde der Beklagten vom 08.09.2008 im übrigen wird zurückgewiesen.

I. Die Parteien sind seit 25. Februar 2003 rechtskräftig geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe ist der Sohn G. hervorgegangen, welcher bei der Beklagten lebt. Durch Urteil des Amtsgerichts Essen vom 12. Februar 2008 (101 F 181/07) sind unter anderem Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger auf laufenden nachehelichen Unterhalt ab Februar 2008 - zeitlich befristet bis einschließlich März 2009 - in Höhe von monatlich 307 € tituliert worden. Hiergegen richtet sich der Kläger im Wege einer Abänderungsklage mit dem Begehren, die Ansprüche auf nachehelichen Unterhalt ab Juli 2008 auf 0 € zu reduzieren. Er trägt vor, durch Beschluß des Amtsgerichts Essen vom 19. Februar 2008 (79 XVI 07/07) den Sohn seiner zweiten Ehefrau E. A. als Kind angenommen zu haben. Auf der Basis einer Ermittlung seines Einkommens nach Lohnsteuerklasse I sei er der Beklagten gegenüber nach Vorwegabzug des Kindesunterhalts für G. und E. nicht länger leistungsfähig.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Essen hat der Beklagten die für die Rechtsverteidigung - Klageabweisung - nachgesuchte Prozeßkostenhilfe zunächst versagt. Dagegen hat die Beklagte sofortige Beschwerde eingelegt. Dieser hat das Amtsgericht durch Beschluß vom 10. September 2008 teilweise abgeholfen: Es hat der Beklagten zur Verteidigung gegen die Abänderungsklage Prozeßkostenhilfe insoweit bewilligt, als sie sich gegen eine Reduzierung ihrer Ansprüche auf nachehelichen Unterhalt auf monatlich weniger als 151 € zur Wehr setzt; sodann hat es die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II. 1. Es ist davon auszugehen, daß sich die Beschwerde der Beklagten vom 8. September 2008 gegen den ablehnenden Prozeßkostenhilfebeschluß des Amtsgerichts Essen vom 7. August 2008 in Gestalt der Abhilfeentscheidung vom 10. September 2008 und nicht gegen den Beschluß zur vorläufigen Einstellung der Zwangsvollstreckung ebenfalls vom 7. August 2008 richtet. Letzterer wäre gemäß § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO analog nicht anfechtbar (vgl. Zöller/Herget, ZPO 27. Aufl. § 769 Rdn. 13).

2. Gegen den ablehnenden Prozeßkostenhilfebeschluß vom 7. August 2008 ist das Rechtsmittel der Beklagten vom 8. September 2008 als sofortige Beschwerde nach § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthaft. Es ist zulässig, insbesondere fristgerecht gemäß § 127 Abs. 2 S. 3 ZPO eingelegt worden.

3. In der Sache ist die sofortige Beschwerde überwiegend begründet. Über die Prozeßkostenhilfebewilligung des Amtsgerichts in seiner Abhilfeentscheidung vom 10. September 2008 hinaus besteht hinreichende Erfolgsaussicht nach § 114 S. 1 ZPO für die Rechtsverteidigung der Beklagten im tenorierten Umfange.

a) Für den Zeitraum zwischen dem 1. Juli 2008 und dem 11. August 2008 ist die Rechtsverteidigung der Beklagten in vollem Umfange begründet. Dem Abänderungsbegehren des Klägers steht die Zeitschranke in § 323 Abs. 3 S. 1 ZPO entgegen: Hiernach kann eine Abänderung des angegriffenen Urteils des Amtsgerichts Essen vom 12. Februar 2008 erst ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Abänderungsklage am 12. August 2008 erfolgen. Die Ausnahmevorschrift in § 323 Abs. 3 S. 2 ZPO ist auf eine rückwirkende Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung eines Unterhaltsschuldners nicht anwendbar (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO § 323 Rdn. 35a).

b) Für den Zeitraum ab 12. August 2008 besteht hinreichende Erfolgsaussicht für die Rechtsverteidigung, soweit sich die Beklagte gegen eine Reduzierung ihrer Ansprüche auf nachehelichen Unterhalt bis zum 30. September 2008 auf monatlich weniger als 255 €, bis zum 31. Dezember 2008 auf monatlich weniger als 237 €, bis zum 28. Februar 2009 auf monatlich weniger als 236 € und bis zum 31. März 2009 auf weniger als 213 € wendet.

aa) Es liegt eine wesentliche Veränderung iSv § 323 Abs. 1 S. 1 ZPO vor. Im Rahmen der Wandelbarkeit der ehelichen Lebensverhältnisse sind Unterhaltsansprüche nicht nur für die zweite Ehefrau des Beklagten, sondern auch für seinen Sohn E. A. zu berücksichtigen, welchen er im Februar 2008 als Kind angenommen hat (vgl. BGH FamRZ 2009, 23 = FuR 2009, 169 Tz. 24; 2009, 411 = FuR 2009,159 Tz. 28). Solange sich der Unterhaltspflichtige in unterhaltsrechtlicher Hinsicht nicht »schuldhaft« verhält, verbleibt »der durch (eine) weitere Unterhaltspflicht entstandene finanzielle Nachteil aus Gründen der Halbteilung nicht allein« bei ihm selbst (vgl. BGH FamRZ 2009, 23 = FuR 2009, 169 Tz. 23).

bb) Mit seiner Bezugnahme auf das Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter ist der Kläger nicht gemäß § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert. Die Annahme als Kind wurde durch Beschluß des Amtsgerichts Essen vom 19. Februar 2008 (79 XVI 07/07) ausgesprochen (§ 1752 Abs. 1 BGB). Dieses Datum lag zeitlich nach der mündlichen Verhandlung im Vorverfahren über den nachehelichen Unterhalt (AmtsG Essen - 101 F 181/07) am 12. Februar 2008.

Zwar erscheint es ausgeschlossen, daß dem Kläger sieben Tage vor Ausspruch der Adoption »noch keine (diesbezüglichen) Unterlagen« vorgelegen hätten; allein zur Einleitung des Adoptionsverfahrens bedurfte es auf seiner Seite gemäß § 1752 Abs. 1 und 2 S. 2 BGB eines notariell beurkundeten Annahmeantrages.

Allerdings schließt wegen der Maßgeblichkeit des »tatsächlichen« Eintritts einer nachträglichen Veränderung allein ihre Vorhersehbarkeit zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die spätere Erhebung einer Abänderungsklage nach § 323 ZPO nicht aus (vgl. OLG Hamm FamRZ 2003, 460 [Ls]; Zöller/Vollkommer, aaO § 323 Rdn. 34).

Eine Obliegenheit zur Einlegung einer Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Essen vom 12. Februar 2008 (101 F 181/07) bestand für den Kläger nicht. Grundsätzlich hat diejenige Partei, zu deren Gunsten sich die Verhältnisse ändern, eine Wahlmöglichkeit zwischen Berufungs- und Abänderungsverfahren (vgl. BGH FamRZ 1986, 43 = EzFamR ZPO § 323 Nr. 13 = BGHF 4, 1363; Zöller/Vollkommer, aaO § 323 Rdn. 13). Diese erlischt erst dann, wenn von der Gegenseite Berufung eingelegt worden ist, und die wesentliche Änderung im Wege einer Anschlußberufung geltend gemacht werden kann (vgl. BGH FamRZ 1986, 43 = EzFamR ZPO § 323 Nr. 13 = BGHF 4, 1363).

cc) Zur Ermittlung der Unterhaltsansprüche der Beklagten gegen den Kläger ist nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt (vgl. Urteil vom 12. März 2009 - 2 UF 204/08 - juris), auf die sog. »Dreiteilungs-Methode« abzustellen (vgl. BGH FamRZ 2008, 1911 = FuR 2008, 542 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 69 Tz. 39 ff). Dabei ist grundsätzlich das tatsächliche Einkommen des Klägers unter Einbeziehung seines Splittingvorteils aus der neuen Ehe zu berücksichtigen (vgl. BGH aaO Tz. 48 ff; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254).

Die vom Kläger vorgetragene Steigerung seines monatlichen »Brutto-Stundenlohnes« von 2.427 € auf 2.500 € zum 1. April 2008 entspricht den Angaben auf den vorgelegten Einzelverdienstbescheinigungen bis einschließlich Mai 2008. Entsprechend der Einzelverdienstbescheinigung für November 2007 ist auch für die Folgejahre von der Gewährung von Weihnachtsgeld in Form eines 13. Monatsgehalts auszugehen. Bei den 511 €, welche der Kläger im Januar 2008 erhalten hat, handelt es sich nicht um eine Sonderzahlung, sondern um den Einzahlungsbetrag für die betriebliche Altersvorsorge, welcher als Teil des Bruttoeinkommens zuvor der Versteuerung unterliegt. Der Betrag in Höhe von ebenfalls 511 €, welcher schließlich vom Jahresnettoeinkommen in die betriebliche Altersvorsorge einfließt, ist in unterhaltsrechtlicher Hinsicht als Abzugsposition berücksichtigungsfähig.

Dies gilt auch der Höhe nach, denn er bewegt sich unterhalb der Grenze von bis zu 4% des Jahresbruttoeinkommens aus 2007 (vgl. Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 620b). Ferner gefährdet die zusätzliche Altersvorsorge den Mindestunterhalt für die beiden Kinder nicht.

Zugunsten der Beklagten mag im summarischen Verfahren davon ausgegangen werden, daß dem Essenszuschuß für den Kläger in Höhe von monatlich brutto 20,45 € und dem gewährten Fahrgeld in Höhe von monatlich brutto 35,79 € erhöhte Aufwendungen auf seiner Seite nicht gegenüber stehen. Substantiierter Vortrag hierzu ist noch nicht erfolgt; der Kläger hat lediglich pauschal behauptet, der Fahrtkostenzuschuß werde verbraucht.

Bezüglich der Steuerrückerstattung aufgrund des Steuerbescheids vom 25. Februar 2008 für das Jahr 2007 ist zu berücksichtigen, daß hierdurch rückwirkend der Wechsel des Klägers während des Jahres 2007 von Steuerklasse IV in Steuerklasse III ausgeglichen worden ist. Der Erstattungsbetrag in Höhe von etwa 3.135 € (Differenz zwischen den tatsächlich geleisteten Steuern und den nach Steuerklasse III geschuldeten) kann im Rahmen einer prognostizierten Erstattung für das Jahr 2008 im Jahre 2009 nicht erneut eingestellt werden. Die im Jahre 2009 für das Jahr 2008 zu erwartende Steuererstattung ist entsprechend zu kürzen.

dd) Zutreffend weist das Amtsgericht in seinem Beschluß vom 10. September 2008 darauf hin, daß im Rahmen der Berechnungen bezüglich der beiden Kinder lediglich der Zahlbetrag in Abzug zu bringen ist (vgl. Senatsurteil FamRZ 2008, 893; NJW 2008, 2049). Dabei ist zu berücksichtigen, daß E. und G. im Oktober 2008 bzw. März 2009 ihr 12. Lebensjahr vollenden.

Zum Januar 2009 sind zudem die Änderung der Düsseldorfer Tabelle sowie die Anhebung des Kindergeldes in die Berechnungen einzubeziehen. Da der Kläger zumindest bis März 2009 insgesamt vier Unterhaltsgläubigern gegenüber steht, ist der Bedarf für die beiden Söhne im Rahmen der Düsseldorfer Tabelle jedenfalls um eine Einkommensgruppe herabzustufen. Nach Auffassung des Senats ist er darüber hinaus hier mit dem Zahlbetrag der 1. Einkommensgruppe einzustellen, da die minderjährigen Kinder - trotz ihres Vorrangs - die engen wirtschaftlichen Verhältnisse mittragen müssen, die sich aus dem Vorhandensein von Unterhaltsberechtigten im 2. Rang ergeben.

Demnach stellt sich das anrechenbare Einkommen des Klägers zeitabschnittsweise wie folgt dar:

Für die Beklagte ist nach Maßgabe des Vorverfahrens fiktiv ein anrechenbares Nettoeinkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit in Höhe von 600 € in Ansatz zu bringen. Die zweite Ehefrau des Klägers erzielt ein Nettoeinkommen in Höhe von 400 €:

Demgegenüber verfügen der Kläger und seine zweite Ehefrau in den vier Zeitabschnitten - vor Abzug des 1/7-Erwerbsanreizes - über ein gemeinsames Erwerbseinkommen in Höhe von 2.166,92 €, 2.123,92 €, 1.857,86 € bzw. 1.802,86 €.

Als Existenzminimum müssen dem Kläger gemäß Ziff. 21.4.2 HLL 900 € verbleiben. Für seine zweite Ehefrau, welche einer Beschäftigung im geringfügigen Bereich nachgeht, ist ein Mittelwert zwischen 560 € und 650 € einzustellen, welcher auf 600 € zu bemessen ist. Das Existenzminimum beider Eheleute beläuft sich auf monatlich zusammen 1.500 €. Das gemeinsame Erwerbseinkommen überschreitet in den vier Zeitabschnitten das gemeinsame Existenzminimum um 666,92 €, 623,92 €, 357,86 € bzw. 302,86 €. Der Unterschiedsbetrag in Höhe von mindestens 300 € im Monat wird durch die Erhöhung des Bedarfs auf seiten der Beklagten in Höhe von weniger als 100 € im Monat nicht aufgezehrt.

hh) Zur Vermeidung einer Besserstellung der geschiedenen Ehefrau im Wege einer unterhaltsrechtlichen Teilhabe an den gewandelten Lebensverhältnissen des unterhaltsverpflichteten Ehemannes findet allerdings eine Begrenzung ihres ermittelten (Rest-)Bedarfs durch eine Kontrollberechnung auf der Basis eines fiktiven Einkommens des Unterhaltsverpflichteten nach Steuerklasse I und ohne den Splittingvorteil statt (vgl. BGH FamRZ 2008, 1911 = FuR 2008, 542 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 69 Tz. 49; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254 Tz. 87). Dabei ist spiegelbildlich zum modifizierten Einkommen des Klägers nach Steuerklasse I auch eine fiktive Steuerrückerstattung auf der Basis einer Versteuerung nach Steuerklasse I zu ermitteln.

Da durch diese Kontrollberechnung allein die steuerliche Privilegierung des Klägers aufgrund seiner neuen Eheschließung korrigiert werden soll, sind die gewandelten Lebensverhältnisse im übrigen unverändert zu berücksichtigen. Hiervon sind insbesondere die Annahme von E. A. als Kind sowie das (nichteheliche) Zusammenleben des Klägers mit seiner neuen Partnerin betroffen.

Unter Ausblendung der erneuten Eheschließung ist im Rahmen der Kontrollberechnung der Bedarf der beiden Kinder ebenfalls auf der Basis eines Einkommens des Klägers nach Steuerklasse I zu bestimmen (vgl. BGH FamRZ 2008, 968 = FuR 2008, 297 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 67 Tz. 49 f). Wegen des Vorhandenseins der Beklagten als einer Unterhaltsberechtigten im zweiten Rang ist er nach Auffassung des Senats (vgl. oben) auf jeden Fall der 1. Einkommensgruppe zu entnehmen.

Kontrollberechnung ohne Splittingvorteil auf der Basis von Steuerklasse I (fiktiv):

Im Ergebnis ist der ermittelte Bedarf der Beklagten jeweils von der Leistungsfähigkeit des Klägers gedeckt, so daß sich fiktive Unterhaltsansprüche in Höhe des errechneten Bedarfs ergeben: