OLG Celle, Urteil vom 14.02.2008
17 UF 128/07
BGB §§ 1570, 1579
1. Im Rahmen des § 1570 BGB a.F. kann nach dem Heranwachsen eines Kindes in die Altersstufe von etwa 15 Jahren im allgemeinen davon ausgegangen werden, daß ein weiterer Aufschub für die Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit durch den betreuenden Elternteil nur gerechtfertigt ist, wenn dafür besondere Gründe (»Problemkind«) vorliegen. Falls der betreuende Elternteil eine Ausnahme dieser auf der Lebenserfahrung beruhenden Regel für sich in Anspruch nehmen will, trägt er für die hierfür erforderlichen Voraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast: Erforderlich ist ein ins einzelne gehender Vortrag über krankheits- und entwicklungsbedingte Besonderheiten des Kindes sowie über Art und Umfang der aufgrund dieser Besonderheiten erforderlichen zusätzlichen Betreuungsleistungen, die gegenüber einem gesunden Kind gleichen Alters nicht erbracht werden müßten.
2. Insoweit ist neben der Vorlage von Schulzeugnissen Vortrag veranlaßt, in welchen Fächern und in welchem Umfang die schulischen Leistungen des Kindes von den Leistungen durchschnittlicher Schüler abweichen. Im übrigen steht die bloße Notwendigkeit der Überwachung von Hausaufgaben einer Vollzeittätigkeit des betreuenden Elternteils regelmäßig nicht entgegen.
3. Allgemeines Vorbringen zu den psychischen Problemen und Verhaltensauffälligkeiten eines Kindes in der Schule - sofern diese das für Jugendliche im schwierigen Alter der Pubertät durchaus gewöhnliche Maß überhaupt in einem nennenswerten Umfang übersteigen sollten - muß erkennen lassen, welche zusätzlichen Betreuungsleistungen überhaupt zu erbringen sind, um die geschilderten Probleme beheben zu können. In der Gesamtschau müssen sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß ein Kind einer Betreuung bedarf, die auch nur in Ansätzen mit der Betreuung eines geistig oder körperlich behinderten Kindes vergleichbar ist.
4. Ein länger dauerndes Verhältnis des Unterhaltsgläubigers zu einem anderen Partner kann dann zur Annahme eines Härtegrundes im Rahmen des § 1579 Nr. 7 BGB - mit der Folge der Unzumutbarkeit einer weiteren (uneingeschränkten) Unterhaltsbelastung für den Unterhaltsschuldner - führen, wenn sich die Beziehung in einem solchen Maße verfestigt hat, daß sie als eheähnliches Zusammenleben anzusehen und gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist, ob die neuen Partner ihre Lebensverhältnisse so aufeinander abgestellt haben, daß sie wechselseitig füreinander einstehen, indem sie sich gegenseitig Hilfe und Unterstützung gewähren und damit ihr Zusammenleben ähnlich gestalten, wie es sich aufgrund der nach außen dringenden Gegebenheiten auch in einer Ehe darstellt. Die Unzumutbarkeit der fortbestehenden Unterhaltsbelastung und des damit verbundenen Eingriffs in seine Handlungsfreiheit und Lebensgestaltung wird für den Unterhaltsschuldner gerade durch das einer Ehe gleichende Erscheinungsbild der neuen Verbindung in der Öffentlichkeit bestimmt.
5. Es ist völlig unerheblich, ob die neue Partnerbeziehung des Unterhaltsgläubigers (auch) eine Sexualpartnerschaft ist, zumal von solchen Gegebenheiten in der Regel ohnehin nichts nach außen dringen wird.
6. Die Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach Beendigung einer eheersetzenden Gemeinschaft ist weder unbeachtlich, noch führt sie ohne weiteres zur Wiederherstellung der unterhaltsrechtlichen Lage, wie sie vor der Verfestigung der eheersetzenden Partnerschaft bestanden hatte; vielmehr ist die Frage, ob dem Unterhaltsschuldner nach der Beendigung einer eheersetzenden Lebensgemeinschaft des Unterhaltsgläubigers die Zahlung von Ehegattenunterhalt zugemutet werden kann, in einer neuen und umfassenden Billigkeitsabwägung zu beurteilen, wobei im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung dem Zeitfaktor eine wesentliche Bedeutung zu kommt.
7. Erhebt eine Mutter im Vertrauen auf die Angaben ihres Kindes den Vorwurf des Kindesmißbrauchs in einem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren, dann handelt sie insoweit in berechtigter Wahrnehmung der Interessen des Kindes, um dieses vor weiteren Übergriffen zu schützen. Aus diesem Grunde kann ihr kein unterhaltsrelevantes Fehlverhalten gemäß § 1579 BGB angelastet werden.
8. Der gute Glauben der Kindesmutter - der ohnehin praktisch nicht zu widerlegen sein wird - rechtfertigt allerdings auch im Rahmen eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens nicht jeden beliebigen Umgang mit dem sorgerechtlichen »Totschlagargument« des Kindesmißbrauchs: Jedenfalls dann, wenn sich das Verhalten der Kindesmutter aus dem Blickwinkel eines objektiven und besonnenen Betrachters unter verständiger Würdigung der Interessen des betroffenen Kindes so darstellt, als sei es der Kindesmutter neben der Wahrheitsfindung auch um eine Verbesserung ihrer Rechtsposition in einem familiengerichtlichen Verfahren gelegen, kann hierin ein schwerwiegendes und unterhaltsrechtliche Folgen rechtfertigendes Fehlverhalten der Kindesmutter im Sinne des § 1579 BGB zu sehen sein.
9. Die Kosten anwaltlicher Mahnschreiben wegen Unterhalts sind grundsätzlich dann zu ersetzen, wenn die Mahnung nach Eintritt des Verzugs erfolgt ist, und die Beauftragung eines Rechtsanwalts eine zweckentsprechende Maßnahme der Rechtsverfolgung darstellt. In unterhaltsrechtlichen Streitigkeiten ist unabhängig von der Komplexität der Materie grundsätzlich davon auszugehen, daß für den Unterhaltsgläubiger jedenfalls deshalb eine anerkennenswertes Interesse an die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts besteht, um der eigenen Forderung mehr Nachdruck zu verleihen.
OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2008 - 17 UF 128/07
1. Auf die Berufung des Beklagten und auf die Anschlußberufung der Klägerin wird das am 10.04.2007 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lüneburg (49 F 201/05) unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als rückständigen Geschiedenenunterhalt für den Zeitraum von Juni 2004 bis Mai 2006 einen Gesamtbetrag in Höhe von 11.028,80 € nebst Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf 3.167,80 € seit 04.12.2004, auf weitere 2.790 € seit 04.06.2005 und auf weitere 5.071,00 € seit 04.05.2006, sowie für den Zeitraum Juni 2006 bis Juli 2007 einen Gesamtbetrag in Höhe von 8.114,72 € zu zahlen.
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 27,14 € nebst Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs seit 04.09.2005 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufgehoben.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen.
Die Berufung und die Anschlußberufung der Klägerin sind teilweise begründet. Der Beklagte schuldet der Klägerin für den Zeitraum von Juni 2004 bis einschließlich Juli 2007 die Zahlung eines rückständigen Geschiedenenunterhalts in einer Gesamthöhe von 19.143,52 €; für den Zeitraum danach ist der Beklagte nicht mehr zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet.
I. 1. Einkommen des Beklagten
a) Das Nettoeinkommen des Beklagten im Jahre 2004 hat das Amtsgericht ausgehend von einem zwischen März und Dezember 2004 bei der Firma M. bezogenen Bruttoeinkommen in Höhe von 39.693,15 €, ermittelt, welches um Steuern (10.079,72 €) und Sozialabgaben (7.774,65 €) zu bereinigen war. Das daraus errechnete Nettoeinkommen in Höhe von 21.838,78 € hat das Amtsgericht auf 9,75 Monate verteilt und so ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.239,87 € ermittelt. Die vom Amtsgericht angewandte Methode, bei der Errechnung eines Durchschnittseinkommens nur den Zeitraum nach dem Eintritt des Beklagten in die Firma M. zu berücksichtigen, begegnet auch im Hinblick auf die kurzfristige Arbeitslosigkeit des Beklagten Anfang 2004 keinen durchgreifenden Bedenken. Zum einen lagen die Zeiten der Arbeitslosigkeit vor dem hier streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum, zum anderen war das von der Firma M. bezogene Gehalt auch über das Jahresende 2004 hinaus in der gesamten Folgezeit für die Erwerbseinkünfte des Beklagten maßgeblich gewesen.
Im Jahre 2005 ist nach den Feststellungen des Amtsgerichts von einem Brutto-Jahreseinkommen in Höhe von 52.594,03 € auszugehen, von dem wiederum Steuern (13.398,78 €) und Sozialabgaben (10.163,05 €) abzusetzen sind. Das sich daraus ergebende Netto-Jahreseinkommen in Höhe von 29.032,20 € entspricht einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 2.419,35 €. Dieses Nettoeinkommen ist mangels besserer Erkenntnisse auch in das Folgejahr 2006 zu übertragen, zumal der Beklagte eine Verschlechterung seiner Einkommensverhältnisse gar nicht behauptet. Für das Jahr 2007 ergibt sich nach der von dem Beklagten vorgelegten Gehaltsbescheinigung für Dezember 2007 ein Brutto-Jahreseinkommen von 55.333,49 €, von dem wiederum Steuern (14.484,42 €) und Sozialabgaben (9.828,28 €) abzuziehen sind. Daraus ergibt sich ein Netto-Jahreseinkommen in Höhe von 31.020,40 €, was einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 2.585,03 € entspricht.
b) Von diesem Einkommen sind keine pauschalen Abzüge für berufsbedingte Aufwendungen zu machen. Berufsbezogene Fahrtkosten entstehen dem Beklagten infolge der Benutzung seines Dienstfahrzeugs nicht. Im übrigen sind auch keine Aufwendungen vorgetragen, die den Ansatz der Pauschale im vorliegenden Fall rechtfertigen würden, und auch aus den vorgelegten Steuerunterlagen sind keine berücksichtigungsfähigen Werbungskosten ersichtlich, weil für den Beklagten insoweit nur der steuerliche Arbeitnehmerpauschbetrag angesetzt worden ist.
c) Die vom Amtsgericht vorgenommene Bewertung des Sachbezugs (Dienstwagen) beschwert den Beklagten nicht. Das Amtsgericht hat den Dienstwagenvorteil lediglich mit dem der Steuer- und Sozialabgabenpflicht unterworfenen Bruttobetrag in Höhe von 234 € monatlich berücksichtigt. Bei der Einkommensermittlung nach dieser Methode ist aber zu beachten, daß dem einkommenserhöhenden Sachbezug einerseits die darauf bezogenen (höheren) Steuern und Sozialabgaben andererseits gegenüber stehen, die das für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehende Nettoeinkommen wieder mindern. Die durch den Dienstwagenvorteil veranlaßten zusätzlichen Abgaben schätzt der Senat bei den Einkommensverhältnissen des Beklagten auf etwa 85 € für Lohnsteuer und Solidarzuschlag und 25 € für Renten- und Arbeitslosenversicherung; auf die Beiträge zur gesetzliche Krankenversicherung hat der Dienstwagen keinen Einfluß, weil der Beklagte freiwillig versichert ist. Tatsächlich beträgt demnach der zu Lasten des Beklagten bei der Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts berücksichtigte abgabenbereinigte Nettovorteil des Dienstwagens allenfalls 124 €. Das ist sogar noch weniger, als sich der Beklagte anhand seines - allerdings überhaupt erst im Jahre 2007 geführten - Fahrtenbuchs selbst errechnet hat. An dieser Beurteilung ändert sich grundsätzlich auch nichts dadurch, daß der steuerliche Wert des Dienstwagenvorteils im Jahre 2007 auf 272 € gestiegen ist.
d) Unter Berücksichtigung von Beiträgen zur betrieblichen Zusatzversorgung (nur im Jahre 2007), nach dem Vorabzug des infolge des Wechsels der Altersstufe und den Neufassungen der Düsseldorfer Tabelle mehrfach geänderten Kindesunterhalts sowie des Anreizsiebtels ergibt sich für die Berechnung des für den Ehegattenunterhalt prägenden Einkommens des Beklagten die folgende Übersicht:
Jun 04 Jul 04 - Jan 05 Jul 05 - Jan 07 - Jul 07
Dez 04 Jun 05 Dez 06 Jun 07
Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit 2.239,87 2.239,87 2.419,35 2.419,35 2.585,03 2.585,03
./. Lebensversicherung 145,83 145,83
./. Tabellenbetrag S. 326,00 384,00 384,00 393,00 393,00 389,00
Zwischensumme 1.913,87 1.855,87 2.035,35 2.026,35 2.046,20 2.050,20
./. 1/7 Erwerbstätigenbonus 273,41 265,12 290,76 289,48 292,31 292,89
Prägend für Gatte 1.640,46 1.590,75 1.744,59 1.736,87 1.753,89 1.757,31
2. Einkommen der Klägerin
a) Das Amtsgericht hat die Erwerbsbemühungen der Klägerin nach dem Verlust ihres Arbeitsplatzes im Jahre 2002 als unzureichend angesehen und ihr aus diesem Grunde für das Jahr 2004 ein fiktives Einkommen aus einer zumutbaren Halbtagstätigkeit zugerechnet. Dies begegnet im Ausgangspunkt keinen Bedenken. Ob das vom Amtsgericht auf der Grundlage ihrer bisherigen Arbeitseinkünfte errechnete fiktive monatliche Nettoeinkommen in Höhe von 793,87 € angesichts der Erwerbsbiographie der Klägerin angemessen ist, bedarf keiner weiteren Erörterung, da die Einkommensfiktion der Höhe nach von der Klägerin nicht angegriffen, und es im Ergebnis darauf auch nicht ankommen wird.
Für die Jahre 2005 und 2006 ist auf seiten der Klägerin einerseits von den Gewinnen aus dem Reinigungsbetrieb und andererseits von den Existenzgründungszuschüssen auszugehen. Bis zur Abmeldung ihres Reinigungsbetriebes Ende Juni 2007 hat die Klägerin im Jahre 2007 keine Gewinne aus dem Reinigungsbetrieb mehr erwirtschaftet. Dafür sind der Klägerin in diesem Zeitraum Einkünfte aus einer zumutbaren sozialversicherungsfreien Tätigkeit bei der Firma M.-Bauunternehmen in monatlicher Höhe von 400 € zuzurechnen, die um berufsbedingte Fahrtkosten in Höhe von 110 € zu bereinigen sind. Das aus dieser Beschäftigung bereits im Dezember 2006 bezogene Einkommen von 373,33 € hat der Senat auf das gesamte Jahr umgelegt.
b) Das Amtsgericht hat es abgelehnt, der Klägerin einen Wohnvorteil für das von ihr bewohnte Haus in G. zuzurechnen, weil der vom Amtsgericht festgestellte objektive Mietwert von 700 € durch die auf dem Haus ruhenden Zinsbelastungen und Tilgungsleistungen im Rahmen einer angemessenen zusätzlichen Altersvorsorge aufgezehrt wird. Hiergegen erinnert die Berufung nichts.
c) Der Klägerin können die seit Dezember 2004 im Rahmen des zwischen den Parteien geschlossenen Prozeßvergleichs über den rückständigen Trennungsunterhalt in 16 Monatsraten zugeflossenen Beträge in Höhe von jeweils 750 € nicht als unterhaltsrelevantes Einkommen zugerechnet werden. Dies gebietet bereits die Überlegung, daß der Beklagte sonst für die Nichtzahlung des Trennungsunterhalts in den abgelaufenen Unterhaltszeiträumen belohnt werden würde, denn die Klägerin müßte bei einer bedürftigkeitsmindernden Anrechnung der späteren Ratenzahlungen die in den vergangenen Unterhaltszeiträumen aufgelaufenen Rückstände durch einen geringeren laufenden Unterhalt mitfinanzieren.
d) Von dem Erwerbseinkommen sind abzusetzen die Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung (219,70 €) sowie die (Mindest-)Pflichtbeiträge für die gesetzliche Rentenversicherung (78 €), für die während der Bezugsdauer des Existenzgründungszuschusses eine Pflichtmitgliedschaft bestanden hat (§ 2 Nr. 10 SGB VI iVm § 421 Abs. 1 SGB III).
In den Jahren 2005 und 2006 sind auch die Beiträge der Klägerin zur privaten Lebensversicherung in Höhe von 104,45 € zu berücksichtigen, da die Klägerin als Selbständige grundsätzlich berechtigt ist, eine primäre Altersvorsorge in Höhe von 20% ihrer Bruttoeinkünfte zu betreiben, und dieser Betrag in den genannten Jahren durch den Mindestbeitrag für die gesetzliche Rentenversicherung nicht ausgeschöpft worden ist. Für das Jahr 2007 kann dieser zusätzliche Abzug wegen der verschlechterten Einkommensverhältnisse allerdings nur noch in Höhe von 50 € unterhaltsrechtlich anerkannt werden.
Damit ergibt sich für die Ermittlung der für den Ehegattenunterhalt prägenden Einkünfte folgende Übersicht:
Jun 04 - Jan 05 Jan 06 - Jan 07 -
Dez 04 Dez 05 Dez 06 Jun 07
(fiktiv)
Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit 793,87 31,11 400,00
./. berufsbedingte Aufwendungen 39,69 9,16 110,00
Gewinne aus selbständiger Tätigkeit 689,15 827,45
Existenzgründungszuschuß 600,00 360,00 240,00
./. Krankenversicherung 219,70 219,70 219,70
./. Lebensversicherung 104,45 104,45 50,00
./. Rentenversicherung 78,00 78,00 78,00
Zwischensumme 754,18 887,00 807,25 182,30
./. 1/7 Erwerbstätigenbonus 107,74 126,71 115,32 26,04
Prägend für Gatte 646,44 760,29 691,93 156,26
Für den unmittelbar auf die Aufgabe ihrer Selbständigkeit folgenden Monat Juli 2007 rechnet der Senat der Klägerin kein Einkommen zu.
3. Unterhaltsberechnung
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin errechnet sich als Hälfte der Differenz der für den Ehegattenunterhalt prägenden Einkünfte der Parteien für die einzelnen Zeiträume wie folgt:
Juni 2004: 497,01 € (1/2 x [1.640,46 € ./. 646,44 €])
Juli - Dezember 2004: 472,15 € (1/2 x [1.590,75 € ./. 646,44 €])
Januar - Juni 2005: 492,15 € (1/2 x [1.744,59 € ./. 760,29 €])
Juli - Dezember 2005: 488,29 € (1/2 x [1.736,87 € ./. 760,29 €])
Januar - Dezember 2006: 522,47 € (1/2 x [1.736,87 € ./. 691,93 €])
Januar - Juni 2007: 798,15 € (1/2 x [1.753,89 € ./. 156,26 €])
Juli 2007: 876,95 € (1/2 x 1.753,89 €)
Aus dieser Übersicht ergibt sich, daß der durch den Senat ermittelte Unterhaltsanspruch der Klägerin im Zeitraum von Juni 2004 bis Dezember 2006 durchgehend den vom Amtsgericht ausgeurteilten Unterhalt und für den Zeitraum zwischen Januar und Juli 2007 durchgehend die von der Klägerin mit der Anschlußberufung begehrten Beträge übersteigt. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob dem Beklagten auch (fiktive) Zinseinkünfte aus dem im Zugewinnausgleich erhaltenen Betrag zuzurechnen sind, kommt es somit nicht mehr an.
Es verbleibt daher im Zeitraum Juni 2004 bis Mai 2006 bei dem vom Amtsgericht zuerkannten Gesamtunterhalt in Höhe von 11.028,80 € nebst Zinsen. Für den Zeitraum Juni 2006 bis Dezember 2006 verbleibt es ebenfalls bei den vom Amtsgericht zugesprochenen Beträgen, so daß insoweit ein Unterhaltsrückstand in Höhe von (7 x 461 € =) 3.227 € besteht. Für die Zeit von Januar 2007 bis Juni 2007 waren der Klägerin auf die Anschlußberufung insgesamt (6 x 709,61 € =) 4.257,66 € zuzusprechen. Für den Monat Juli 2007 stehen der Klägerin zwar rechnerisch 876,95 € zu; da sie in diesem Monat ausweislich des Bewilligungsbescheids der ARGE Harburg vom 7. September 2007 allerdings Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 346,89 € erhalten hat, ist sie in dieser Höhe wegen des gesetzlichen Anspruchsübergangs nach § 33 SGB II nicht mehr aktivlegitimiert. Es verbleiben aus diesem Grunde noch 530,06 €, so daß sich der gesamte Unterhaltsanspruch auf 19.043,52 € beläuft.
II. Ein Unterhaltsanspruch für die Zeit nach Juli 2007 steht der Klägerin nicht mehr zu.
1. Mit Vollendung des 15. Lebensjahres der gemeinsamen Tochter S. im Juli 2007 ist der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB a.F.) entfallen.
Im Rahmen des § 1570 BGB a.F. kann nach dem Heranwachsen eines Kindes in die Altersstufe von etwa 15 Jahren im allgemeinen davon ausgegangen werden, daß ein weiterer Aufschub für die Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit durch den betreuenden Elternteil nur gerechtfertigt ist, wenn dafür besondere Gründe (»Problemkind«) vorliegen. Falls der betreuende Elternteil eine Ausnahme dieser auf der Lebenserfahrung beruhenden Regel für sich in Anspruch nehmen will, trägt er für die hierfür erforderlichen Voraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH FamRZ 1985, 50, 51; Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 4 Rdn. 79). An die Darlegung stellt der Senat durchaus strenge Anforderungen: Erforderlich ist ein ins einzelne gehender Vortrag über krankheits- und entwicklungsbedingte Besonderheiten des Kindes sowie über Art und Umfang der aufgrund dieser Besonderheiten erforderlichen zusätzlichen Betreuungsleistungen, die gegenüber einem gesunden Kind gleichen Alters nicht erbracht werden müßten. Hierzu reicht das Vorbringen der Klägerin nicht aus. Soweit sie sich auf die – von dem Beklagten bestrittenen – schulischen Probleme von S. bezieht, fehlt es schon an einem vereinzelten, etwa durch Vorlage von Schulzeugnissen belegten Vorbringen, in welchen Fächern und in welchem Umfange die schulischen Leistungen des Kindes von den Leistungen durchschnittlicher Schüler abweichen. Im übrigen steht die bloße Notwendigkeit der Überwachung von Hausaufgaben einer Vollzeittätigkeit des betreuenden Elternteils regelmäßig nicht entgegen.
Auch dem von der Klägerin gehaltenen Vortrag zu den psychischen Problemen und Verhaltensauffälligkeiten von S. in der Schule - sofern diese das für Jugendliche im schwierigen Alter der Pubertät durchaus gewöhnliche Maß überhaupt in einem nennenswerten Umfange übersteigen sollten - läßt sich nicht entnehmen, welche zusätzlichen Betreuungsleistungen die Klägerin überhaupt erbringen müßte, um diese Probleme beheben zu können. In der Gesamtschau ergeben sich daher keine hinreichenden Anhaltspunkte, daß S. einer Betreuung bedürfte, die auch nur in Ansätzen mit der Betreuung eines geistig oder körperlich behinderten Kindes vergleichbar wäre.
2. Darüber hinausgehende Unterhaltsansprüche, soweit sie auf anderen Unterhaltstatbeständen wie Erwerbslosigkeits- oder Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 1 und 2 BGB a.F.) beruhen, sind nach § 1579 Nr. 7 BGB a.F. verwirkt.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein länger dauerndes Verhältnis des Unterhaltsberechtigten zu einem anderen Partner dann zur Annahme eines Härtegrundes im Rahmen des § 1579 Nr. 7 BGB - mit der Folge der Unzumutbarkeit einer weiteren (uneingeschränkten) Unterhaltsbelastung für den Verpflichteten - führen, wenn sich die Beziehung in einem solchen Maße verfestigt hat, daß sie als eheähnliches Zusammenleben anzusehen und gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist, ob die neuen Partner ihre Lebensverhältnisse so aufeinander abgestellt haben, daß sie wechselseitig füreinander einstehen, indem sie sich gegenseitig Hilfe und Unterstützung gewähren und damit ihr Zusammenleben ähnlich gestalten, wie es sich aufgrund der nach außen dringenden Gegebenheiten auch in einer Ehe darstellt. Die Unzumutbarkeit der fortbestehenden Unterhaltsbelastung und des damit verbundenen Eingriffs in seine Handlungsfreiheit und Lebensgestaltung wird für den Unterhaltspflichtigen gerade durch das einer Ehe gleichende Erscheinungsbild der neuen Verbindung in der Öffentlichkeit bestimmt.
Dementsprechend ist es auch völlig unerheblich, ob die neue Partnerbeziehung des Unterhaltsberechtigten (auch) eine Sexualpartnerschaft ist, zumal von solchen Gegebenheiten in der Regel ohnehin nichts nach außen dringen wird (vgl. BGHZ 150, 209 = FamRZ 2002, 810, 812; OLG Schleswig MDR 2002, 1252, 1253; FA-Komm FamR/Klein, 3. Aufl. § 1579 BGB Rdn. 75; Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 4 Rdn. 755). Eine unterhaltsberechtigte Ehefrau könnte aus diesem Grunde eine zur Verwirkung ihres Unterhaltsanspruchs führende eheersetzende Lebensgemeinschaft sogar mit einem homosexuellen Mann führen (BGHZ 150, 209).
b) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Amtsgericht erkannt, daß der Beklagte für die tatsächlichen Voraussetzungen des Verwirkungsgrundes die Darlegungs- und Beweislast trägt. Inwieweit sich der Unterhaltspflichtige wegen des Bestehens einer neuen eheähnlichen Partnerbeziehung des Unterhaltsberechtigten auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises berufen kann (vgl. hierzu OLG Koblenz OLGR 2005, 835, 836; Wendl/Gerhardt, aaO Rdn. 612), bedarf unter den hier obwaltenden Umständen keiner Entscheidung, denn der Senat ist im Ergebnis der Beweisaufnahme bereits nach der Vernehmung des Zeugen B. zu der Überzeugung gelangt, daß im Zeitraum zwischen 1997 und Anfang 2004 - mit einer kurzen Unterbrechung im Jahre 2001 - eine Partnerschaft zwischen der Klägerin und dem Zeugen B. bestand, die nach den oben dargelegten Maßstäben mit ihrem Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit an die Stelle einer Ehe getreten ist.
Die Klägerin mit der Tochter S. und der Zeuge B. haben in der fraglichen Zeit in insgesamt drei verschiedenen Wohnungen in R.-K., R.-N. und G. miteinander gelebt und ihre Wohnverhältnisse damit langfristig aufeinander abgestimmt. Bereits für den ersten Wohnungswechsel im Jahre 1997 ist eine bloß finanzielle Motivation nicht ersichtlich. Nach den Angaben des Zeugen B. mußte dieser für seine 60 qm große Zwei-Zimmerwohnung in R.-K. eine Kaltmiete von 600 DM aufwenden; das anschließend gemeinsam mit der Klägerin bezogene 100 qm große Reihenhaus in R.-N. kostete demgegenüber eine Kaltmiete von 1.500 DM, so daß es sich nicht ohne weiteres erschließt, daß die Beteiligten in dieser gemeinsamen großen Wohnung billiger leben sollten als in zwei für ihre Lebensverhältnisse angemessenen kleineren Wohnungen. Der Zeuge B. hat zu der Wohnung in R.-N. selbst angegeben, daß deren Vermieterin wohl geglaubt haben müsse, er lebe mit der Klägerin in einer Lebensgemeinschaft zusammen. In dem – im November 1998 bezogenen – Haus der Klägerin in G. stand dem Zeugen B. nach eigenem Bekunden (lediglich) ein Büro mit Schlafgelegenheit zur Verfügung, so daß er nach allgemeiner Lebenserfahrung sowohl für seine Versorgung als auch für sein soziales Leben weitgehend auf die Mitbenutzung der anderen Teile der Wohnung angewiesen war.
Der Zeuge B. war sowohl bei wichtigen Familienereignissen wie der Einschulung der Tochter S. als auch bei zahlreichen Terminen mit Gerichten und Sachverständigen in dem langjährigen Umgangs- und Sorgerechtsverfahren zugegen gewesen. Auch das Freizeitverhalten der Klägerin und des Zeugen B. war in wichtigen Bereichen aufeinander abgestimmt. Dies gilt nicht nur für die gemeinsamen Unternehmungen mit Freunden und den gemeinsamen Urlaub in der Türkei, sondern auch – und insbesondere – für die gemeinsamen Ausflüge mit dem Wohnwagen des Zeugen B.
Bezüglich dieses Wohnwagens hat der Zeuge B. auf Befragen nicht in Abrede genommen, daß sein amtliches Kennzeichen die Initialen der Klägerin und Teile ihres Geburtsdatums enthielt. Der Zeuge B. hat dem Senat seine eigene Einschätzung über die Wohnverhältnisse und das Freizeitverhalten recht freimütig selbst in der Weise mitgeteilt, daß dritte Personen, die über die Beziehung zwischen der Klägerin und ihm – dem Zeugen B. – im einzelnen nicht orientiert waren, durchaus den Eindruck gewinnen konnten, daß er mit der Klägerin »zusammen« war. Daß diese Selbsteinschätzung durchaus nachvollziehbar ist, erschließt sich auch daraus, daß selbst die im Umgangsrechtsverfahren tätige Sachverständige Dr. K.-C., die sich mit den persönlichen Verhältnissen der Klägerin näher beschäftigt hat, ohne weiteres davon ausgegangen ist, daß die Klägerin und der Zeugen B. durch eine typische nichteheliche Lebensgemeinschaft miteinander verbunden waren.
Auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten waren durch gegenseitige Hilfe und Unterstützung in erheblichem Umfange miteinander verflochten. Der Zeuge B. hat nach eigenem Bekunden erhebliche Arbeitsleistungen beim Ausbau des Dachbodens in dem im Eigentum der Klägerin stehenden Hause erbracht; die Klägerin wiederum hat ihr Privatfahrzeug als Reklamefläche für den - später in Insolvenz gefallenen - Gebäudereinigungsbetrieb des Zeugen B. zur Verfügung gestellt.
Selbst wenn es zutreffen mag, daß einzelne, hier herangezogene Verhaltensweisen auch unter bloßen Freunden oder Mitbewohnern üblich oder denkbar sind, verdichtet sich für den Senat jedenfalls in der Gesamtschau der Eindruck, daß sich das Zusammenleben der Klägerin mit dem Zeugen B. zwischen 1997 und Anfang 2004 hinsichtlich der außen dringenden Gegebenheiten ähnlich gestaltet hat wie in einer Ehe. Dies gilt insbesondere bezüglich des Verhältnisses des Zeugen B. zu der Tochter S. Der Zeuge B. hat selbst angegeben, daß er - bis heute - ein enges Verhältnis zu S. unterhalte, die ihn mit »Papa Ralf« anspreche. Auch die Zeugin Z.-R. hat insoweit glaubhaft angegeben, selbst mitangehört zu haben, daß der Zeuge B. von S. als »Papa« angesprochen worden sei; gleiches ergibt sich aus dem Bericht der im Umgangsrechtsverfahren tätigen Verfahrenspflegerin N. vom 28. März 2003. Dies verdeutlicht, daß die Klägerin dem Zeugen B. eine derart wichtige Rolle als männliche (Haupt-)Bezugsperson im Leben ihrer Tochter eingeräumt hat, wie sie eine Mutter einem bloß befreundeten Mitbewohner oder gar Untermieter wegen der Unverbindlichkeit dieser Verhältnisse nach aller Lebenserfahrung nicht zukommen lassen wird. Vielmehr läßt dieser Umstand zwanglos auf eine gemeinsame Zukunftsplanung der Klägerin mit dem Zeugen B. und der Tochter S. in einem neuen Familienverband schließen.
Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß sich der Zeuge B. im Sommer 2001 kurzfristig einer anderen Frau zugewandt und mit dieser in B. auch zusammengewohnt hat. Eher noch könnte der Umstand, daß der Zeuge B. während dieser Partnerschaft die häusliche Gemeinschaft mit der Klägerin in G. aufgegeben hat, für die Annahme ausgewertet werden, daß seine Beziehung zu der Klägerin durchaus eine gewisse Ausschließlichkeit für sich beanspruchte, mit der eine gleichzeitige Partnerschaft zu einer anderen Frau nicht zu vereinbaren war. Darauf, daß die Beziehung zwischen der Klägerin und dem Zeugen B. nach dessen Bekundungen offensichtlich nur im letzten Jahr auch eine Sexualpartnerschaft gewesen ist, kommt es unter diesen Umständen nicht entscheidend an.
c) Allerdings kann der Senat nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen, daß die eheersetzende Partnerschaft zwischen der Klägerin und dem Zeugen B. auch in der Zeit nach dem Auszug des Zeugen B. aus der Wohnung in G. im Januar 2004 fortgeführt worden ist. Auch etwaige Grundsätze des Anscheinsbeweises kämen jedenfalls nach der Aufgabe der häuslichen Gemeinschaft nicht mehr in Betracht, so daß dieses Beweisergebnis in dieser Hinsicht zu Lasten des Beklagten geht. Auf die Vernehmung der weiteren, von dem Beklagten benannten Zeugen kam es nicht an: Die Vermieterin H. und der Arbeitgeber G. A. können allenfalls Angaben über die Beziehung der Klägerin zu dem Zeugen B. in der Zeit vor 2004 machen. Soweit sich der Beklagte noch auf Zeugen beruft, welche die Klägerin und den Zeugen B. auch nach 2004 noch auf Feierlichkeiten und Besuchen zusammen gesehen haben sollen, ist dies allein für die Frage des Fortbestehens einer sozio-ökonomischen Partnerschaft unbehelflich.
d) Die von dem Beklagen nicht bewiesene Fortdauer der eheersetzenden Lebensgemeinschaft über den Januar 2004 hinaus ändert indessen nichts an der Beurteilung, daß der Anspruch der Klägerin auf Zahlung nachehelichen Unterhalts kraft Gesetzes gemäß § 1579 Nr. 7 BGB a.F. verwirkt war. Soweit sich die tatsächlichen Verhältnisse nach der Beendigung der eheersetzenden Gemeinschaft geändert haben, ist diese Änderung weder unbeachtlich, noch führt sie für die Klägerin als Unterhaltsberechtigte ohne weiteres zur Wiederherstellung der unterhaltsrechtlichen Lage, wie sie vor der Verfestigung der eheersetzenden Partnerschaft bestanden hatte (BGH FamRZ 1987, 689, 690); vielmehr ist die Frage, ob dem Unterhaltspflichtigen nach der Beendigung einer eheersetzenden Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten die Zahlung eines Ehegattenunterhalts zugemutet werden kann, unter dem Gesichtspunkt des § 1579 Nr. 7 BGB a.F. in einen neuen und umfassenden Billigkeitsabwägung zu beurteilen (BGH FamRZ 1986, 443, 444; 1987, 689, 690; OLG Hamm FamRZ 2007, 1106, 1107).
Bei dieser Billigkeitsabwägung kommt dem Zeitfaktor eine wesentliche Bedeutung zu. Je länger die Ehe gedauert hat, desto stärker haben sich die Lebensverhältnisse der Ehegatten miteinander verflochten, und desto mehr trifft demgemäß eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs denjenigen Ehegatten, der wirtschaftlich von dem verpflichteten abhängig geworden ist. Auf der anderen Seite ist ebenso zu berücksichtigen, wie lange die Verhältnisse gedauert haben, die eine Unterhaltsgewährung objektiv unzumutbar erscheinen ließen: Je länger der Verpflichtete die Zahlung von Unterhalt aus Zumutbarkeitsgründen berechtigterweise ablehnen konnte, um so mehr wird der Gedanke in den Hintergrund treten, für den Unterhalt des Berechtigten aufgrund einer fortwirkenden ehelichen Solidarität wieder aufkommen zu müssen; dies gilt insbesondere dann, wenn der Unterhaltspflichtige im (berechtigten) Vertrauen auf den Fortfall seiner Unterhaltspflicht wirtschaftliche Dispositionen eingegangen ist, die er dem Berechtigten nunmehr unterhaltsrechtlich nicht entgegen halten könnte; hierzu gehört auch die Eingehung neuer und gegenüber dem Unterhaltsanspruch des Berechtigten nachrangiger Unterhaltspflichten (vgl. BGH FamRZ 1987, 689, 690).
e) Nach diesen Maßstäben hat sich der Senat bei der gebotenen Billigkeitsabwägung von folgenden Überlegungen leiten lassen:
aa) Für den Zeitraum von Juni 2004 bis einschließlich Juli 2007, in dem die Klägerin durch die Betreuung der gemeinsamen Tochter S. an der Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert war, muß die Klägerin keine Einschränkungen ihres Unterhaltsanspruchs hinnehmen, denn mit der Betreuung des gemeinsamen Kindes hat die Klägerin eine wesentliche, aus der Ehe herrührende Aufgabe übernommen, so daß der daraus resultierende starke Bezug zur aufgelösten Ehe die anderen Abwägungskriterien in den Hintergrund treten läßt. Auch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf das für die Kinderbetreuung notwendige Mindestmaß kommt nicht in Betracht, da es unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Kindesbelange nicht gerechtfertigt ist, den Lebensstandard des Kindes oder die Möglichkeiten für seine persönliche Betreuung durch den unterhaltsberechtigten Elternteil nur deswegen einzuschränken, weil dieser Elternteil zuvor seinen Unterhaltsanspruch wegen einer mittlerweile beendeten eheersetzenden Lebensgemeinschaft verloren hat (vgl. BGH FamRZ 1987, 1238, 1239).
bb) Soweit indessen die Zahlung von Unterhalt der Klägerin keinen Ausgleich mehr für die infolge der Kinderbetreuung einschränkten Möglichkeiten einer eigenen Erwerbstätigkeit mehr leisten muß, hält der Senat die Fortsetzung der Unterhaltszahlungen durch den Beklagten für unbillig.
Dies gebietet schon der reine Zeitfaktor. Die Ehe der Parteien hat von der Eheschließung im Dezember 1994 bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages im Januar 1998 etwas mehr als drei Jahre gewährt, während eine eheersetzende Lebensgemeinschaft zwischen der Klägerin und dem Zeugen B. mit einer kurzen Unterbrechung fast sieben Jahre bestanden hat. Selbst wenn man zur Bemessung nur denjenigen Zeitraum heranzieht, in dem der Beklagte für den nachehelichen Unterhalt günstige unterhaltsrechtliche Folgen aus dem Bestehen der Lebensgemeinschaft ziehen konnte (also etwa zwei Jahre und sechs Monate zwischen der Rechtskraft der Scheidung im Juli 2001 und dem Auszug des Zeugen B. im Januar 2004), übersteigt dies jedenfalls den Zeitraum von etwa zwei Jahren und zwei Monaten zwischen der Eheschließung bis zur endgültigen Trennung der Parteien im Februar 1997.
Auch im übrigen läßt sich nicht feststellen, daß eine etwaige wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin von Unterhaltszahlungen auf Erwerbsnachteilen beruhen, die ihre Wurzel in der wirtschaftlichen Verflechtung der Lebensverhältnisse der Parteien aus der Ehezeit hätten; vielmehr hat die Klägerin bereits in der Ehezeit im Jahre 1996 eine für ihre Ausbildung angemessene Tätigkeit als Bürokraft aufgenommen und teilschichtig ausgeübt, bis das Arbeitsverhältnis im Jahre 2002 gekündigt worden ist. Wenn die Klägerin zum jetzigen Zeitpunkt Schwierigkeiten hat, im bürokaufmännischen Bereich wieder Fuß zu fassen und diese Tätigkeit auszuweiten, so beruht dies auch auf ihrer Entscheidung, keine weiteren Berufserfahrungen oder Qualifikationen auf diesem Berufsfeld mehr zu erwerben, sondern sich mit dem später gescheiterten Gebäudereinigungsbetrieb selbständig zu machen. Da diese Firma der Klägerin in nahezu jeder Hinsicht (Geschäftssitz, Firmenfahrzeug, zumindest teilweise Übernahme des Kundenstammes, Anstellung des Zeugen B. als Objektleiter und einziger sozialversicherungspflichtig beschäftigter Angestellter) an die Stelle des von dem Zeugen B. zu Zeiten der eheersetzenden Lebensgemeinschaft mit der Klägerin geführten Gebäudereinigungsbetriebes getreten ist, weisen Erwerbsnachteile, welche die Klägerin als Folge der gescheiterten Selbständigkeit erlitten hatte, einen deutlich höheren Bezug zur Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen B. als zur Ehezeit auf. Auch vor diesem Hintergrund hält der Senat die Fortzahlung von Unterhalt durch den Beklagten für unbillig, zumal der Beklagte ausweislich seiner Steuerunterlagen am 3. November 2001 wieder geheiratet hat, und er somit zu einem Zeitpunkt neue Unterhaltspflichten eingegangen ist, als er berechtigterweise von einem Fortfall seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Klägerin ausgehen durfte.
3. Ob daneben die weiteren von dem Beklagten behaupteten Verwirkungsgründe bestehen, bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung.
a) Allerdings neigt der Senat durchaus der Auffassung zu, daß hier im Zusammenhang mit dem von der Klägerin gegen den Beklagten im Jahre 2000 angestrengten Ermittlungsverfahren wegen Kindesmißbrauchs auch der Verwirkungsgrund des § 1579 Nr. 6 BGB a.F. wegen eines einseitigen und offensichtlich bei der Klägerin liegenden Fehlverhaltens ernsthaft in Betracht zu ziehen ist.
Sexuelle Gewalt gegen die eigenen minderjährigen Kinder ist ein Tatbestand, der nicht nur strafrechtlich sanktioniert wird, sondern auch durch eine ganz besondere gesellschaftliche Ächtung gekennzeichnet ist. Werden solche Vorwürfe bekannt, kann bereits dies zu einer familiären, sozialen und beruflichen Isolation des beschuldigten Elternteils führen; aus diesem Grunde darf der Verdacht nicht leichtfertig und ohne gravierende Anhaltspunkte erhoben werden (OLG Frankfurt FuR 2005, 460, 461). Andererseits besteht für den anderen Elternteil bei Vorliegen eines entsprechenden Verdachts nicht nur das Recht, sondern sogar die Pflicht, das Kind vor weiteren Übergriffen zu schützen. Aus diesem Grunde ist kein Fehlverhalten der unterhaltsberechtigten Mutter darin zu sehen, daß sie im Vertrauen auf die Angaben des Kindes den Vorwurf des Kindesmißbrauchs in einem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren erhebt, weil sie insoweit in berechtigter Wahrnehmung der Interessen des Kindes handelt (KG FamRZ 1995, 355 f).
Allerdings rechtfertigt der gute Glauben der Kindesmutter - der ohnehin praktisch nicht zu widerlegen sein wird - auch im Rahmen eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens nicht jeden beliebigen Umgang mit dem sorgerechtlichen »Totschlagargument« (Staudinger/Coester, BGB [2004] § 1671 Rdn. 140) des Kindesmißbrauchs. Jedenfalls dann, wenn sich das Verhalten der Kindesmutter aus dem Blickwinkel eines objektiven und besonnenen Betrachters unter verständiger Würdigung der Interessen des betroffenen Kindes so darstellt, als sei es der Kindesmutter neben der Wahrheitsfindung auch um eine Verbesserung ihrer Rechtsposition in einem familiengerichtlichen Verfahren gelegen, kann hierin ein schwerwiegendes und unterhaltsrechtliche Folgen rechtfertigendes Fehlverhalten der Kindesmutter iSd § 1579 Nr. 6 BGB a.F. zu sehen sein.
Nach dem Sachbericht aus dem psychologischen Gutachten der Sachverständigen Dr. K.-C. - dessen Inhalt im übrigen durch Bezugnahme gemäß § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO zu den Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils gehört - hat die Klägerin am 4. Mai 2000 Anzeige gegen den Beklagten wegen Verdachts des sexuellen Mißbrauchs der gemeinsamen Tochter S. erstattet, welche von einem Umgangskontakt von dem Beklagten Anfang April 2000 mit einer nassen Schlafanzughose wiedergekommen sei. S. wurde am 26. Mai 2000 im Videozimmer der Polizeiinspektion Lüneburg richterlich vernommen; in dieser Vernehmung gab sie an, bei der Übernachtung im Bett des Vaters einen Schlafanzug getragen zu haben. Am 27. Juni 2000 stellte die Staatsanwaltschaft Lüneburg das Verfahren ein, da an der Schlafanzughose von S. keine Spermaspuren festgestellt worden sind, und sich aus den Angaben des Kindes bei der Vernehmung auch kein konkretes Tatgeschehen hinsichtlich angeblicher sexueller Handlungen des Beklagten konstruieren ließ. Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 18. Juli 2000 Beschwerde ein, woraufhin die Ermittlungen wieder aufgenommen wurden. Nachdem die Lebensgefährtin des Beklagten als Zeugin vernommen worden war, und eine Untersuchung der Schlafanzughose durch das Landeskriminalamt den Nachweis von Harnstoff erbracht hatte, wurde das Ermittlungsverfahren am 25. September 2000 erneut mit der Begründung eingestellt, daß an der Schlafanzughose keine Spermien, wohl aber Urinrückstände festgestellt worden seien. Hiergegen legte die Klägerin am 16. Oktober 2000 wiederum Beschwerde ein, die am 23. Januar 2001 von der Generalstaatsanwaltschaft endgültig zurückgewiesen wurde.
Bei dieser Sachlage trägt der Senat erhebliche Zweifel daran, daß der Hartnäckigkeit, mit der die Klägerin eine Einstellung des Ermittlungsverfahrens zu verhindern suchte, noch eine Wahrnehmung berechtigter Kindesinteressen zugrunde liegt. Spätestens nach der zweiten Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 25. September 2000 konnten angesichts des Befunds der an der Schlafanzughose vorgefundenen Rückstände keine Zweifel mehr daran bestehen, daß es für den von der Klägerin behaupteten Mißbrauch jedenfalls keinerlei objektivierbare Anhaltspunkte gab. Wenn die Klägerin unter diesen Umständen gleichwohl auf einer Fortsetzung der strafrechtlichen Verfolgung des Beklagten bestand, liegt der Gedanke jedenfalls nicht fern, daß der Klägerin (auch) daran gelegen gewesen sein könnte, das staatsanwaltliche Verfahren in Gang zu halten, um einen Fortgang des bereits anhängigen Umgangsrechtsstreits unter Hinweis auf laufende Ermittlungen verzögern zu können.
b) Dies bedarf indessen keiner abschließenden Beurteilung, weil selbst die Annahme eines Verwirkungsgrundes nach § 1579 Nr. 6 BGB a.F. nicht dazu führen würde, den auf § 1570 BGB a.F. gestützten Unterhaltsanspruch der Klägerin in einem weitergehenden Maße auszuschließen oder zu beschränken. Unabhängig davon, ob sich das Fehlverhalten der Klägerin überhaupt als so gravierend darstellen würde, daß dies selbst Eingriffe in den am stärksten ausgeprägten und auf der gemeinsamen Elternverantwortung beruhenden Anspruch auf Betreuungsunterhalt rechtfertigen würde, spielt es auch eine Rolle, daß die Vorkommnisse um den Vorwurf sexuellen Mißbrauchs und die Umgangsverweigerung bereits im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses im Trennungsunterhaltsverfahren abgeschlossen waren. Wenn sich der Beklagte dort gleichwohl zur Zahlung von Trennungsunterhalt verpflichtet hat, kann nunmehr auch die Zahlung des (vollen) nachehelichen Betreuungsunterhalts nicht mehr ohne weiteres als unzumutbar erscheinen.
III. Schließlich hat die Klägerin noch einen Anspruch auf Zahlung von Anwaltskosten in Höhe von 27,14 €.
Die Kosten anwaltlicher Mahnschreiben sind grundsätzlich dann zu ersetzen, wenn die Mahnung nach Eintritt des Verzugs erfolgt ist, und die Beauftragung eines Rechtsanwalts eine zweckentsprechende Maßnahme der Rechtsverfolgung darstellt. In unterhaltsrechtlichen Streitigkeiten ist unabhängig von der Komplexität der Materie grundsätzlich davon auszugehen, daß für den Unterhaltsberechtigten jedenfalls deshalb eine anerkennenswertes Interesse an die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts besteht, um der eigenen Forderung mehr Nachdruck zu verleihen. Der Beklagte befand sich seit Juli 2004 infolge der Nichtanpassung seiner laufenden Zahlungen an die Veränderungen der Altersstufe und der Tabellenbeträge der Regelbetrag-Verordnung mit den Spitzenbeträgen des Kindesunterhalts in Verzug. Indessen handelt es sich um einen denkbar einfachen Sachverhalt, bei dem zudem nicht ausgeschlossen werden konnte, daß die Nichtzahlung auf einem bloßen Versehen und nicht auf einer bewußten Leistungsverweigerung beruhte. Deswegen konnte aus Gründen der Schadenminderungspflicht (§ 254 BGB) verlangt werden, daß sich die Auftragserteilung an den Rechtsanwalt auf ein für solche einfachen Fälle im Vergütungsverzeichnis zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz ausdrücklich vorgesehenes einfaches Mahnschreiben (VV-RVG Nr. 2302) beschränkt. Zudem ist im vorliegenden Fall der Geschäftswert übersetzt, da sich der Beklagte im Zeitpunkt des Mahnschreibens am 24. August 2005 nur mit den zwischen Juli 2004 und August 2005 aufgelaufenen Rückständen in Höhe von 830 € in Verzug befand, nicht aber mit künftigen Unterhaltszahlungen. Nur für den insoweit beschränkten Gegenstand anwaltlicher Tätigkeit kann gegen den Beklagten ein Verzugsschaden (§§ 280, 286 BGB) geltend gemacht werden, und zwar unabhängig davon, ob der Beklagte ohne das Mahnschreiben auch in Zukunft nur den geringeren Kindesunterhalt gezahlt hätte. Nach einem Geschäftswert von 830 € ergibt sich danach eine 0,3 Geschäftsgebühr (VV-RVG Nr. 2302) in Höhe von 19,50 €, eine Auslagenpauschale in Höhe von 3,90 € (VV-RVG Nr. 7002) und die gesetzliche Mehrwertsteuer (VV-RVG Nr. 7008) in Höhe von seinerzeit 3,74 €.
IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97 sowie auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor; insbesondere ist die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung wegen einer Divergenz zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28. November 1990 (FamRZ 1991, 671, 672) nicht erforderlich. Aus dieser Entscheidung ergibt sich lediglich, daß der Unterhaltspflichtige im Rahmen einer Erstentscheidung über den Unterhaltsanspruch die Darlegungs- und Beweislast für die Fortführung einer eheersetzenden Gemeinschaft trägt, und nicht - wie im Rahmen einer Abänderungsklage nach § 323 ZPO - der Berechtigte die Beendigung dieser Lebensgemeinschaft beweisen muß. Daß im Rahmen einer Erstentscheidung über den Unterhalt einer beendeten eheersetzenden Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten keine Bedeutung beizumessen sei, sondern der Berechtigte automatisch wieder in die unterhaltsrechtlichen Lage versetzt wird, wie sie vor der mittlerweile beendeten eheersetzenden Partnerschaft bestanden hatte, läßt sich für den Senat aus dieser Entscheidung nicht entnehmen. Auch die obergerichtliche Rechtsprechung wendet die Grundsätze, die vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 6. Mai 1987 (FamRZ 1987, 689, 690) für das Wiederaufleben eines verwirkten Unterhaltsanspruchs nach Beendigung einer eheersetzenden Gemeinschaft entwickelt worden sind, ohne weiteres im Rahmen einer Erstentscheidung an (OLG Hamm FamRZ 1996, 1080, 1082; 2007, 1106, 1107; OLG Zweibrücken FamRZ 2004, 1576, 1577). Dies gilt letztlich auch für eine von Klägerin herangezogene Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig vom 10. November 2006 (NJW-RR 2007, 292), die zu diesem Punkt ausdrücklich auf die entsprechende Kommentarliteratur (Wendl/Gerhardt, aaO § 4 Rdn. 764) und die dort enthaltenen Nachweise zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 6. Mai 1987 (FamRZ 1987, 689, 690) verweist.
Der Streitwert übersteigt nicht 12.000 €.
