OLG Celle, Urteil vom 03.04.2008
17 UF 141/07
BGB §§ 1601 ff, 1603, 1609, 1581, 1579
1. Anders als gegenüber minderjährigen Kindern ist der Unterhaltsschuldner gegenüber seinem getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten nicht verpflichtet, seine Leistungsfähigkeit »um jeden Preis« wiederherzustellen und dazu jede zumutbare Erwerbstätigkeit anzunehmen, sondern er ist in gewissem Umfange in seinen Dispositionsmöglichkeiten sowohl hinsichtlich der Art als auch des Orts der von ihm angestrebten Erwerbstätigkeit frei. Der - getrennt lebende wie auch geschiedene - Ehegatte muß die Entscheidung des Unterhaltsschuldners zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit deshalb hinnehmen, wenn sich diese Entscheidung nicht als leichtfertiger Verzicht auf sonstige Verdienstmöglichkeiten darstellt.
2. Nach dem Wegfall des unterhaltsrechtlichen Gleichrangs zwischen Ehegatten und minderjährigen Kindern am 1. Januar 2008 ist der Selbstbehalt gegenüber dem Ehegatten auch dann mit dem eheangemessenen Selbstbehalt von 1.000 € zu bemessen, wenn dieser Ehegatte gemeinsame minderjährige Kinder betreut.
OLG Celle, Urteil vom 3. April 2008 - 17 UF 141/07
Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 25.04.2007 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Celle (8a F 80002/07) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:
Das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Celle vom 27.01.2006 (8a F 80022/04) wird zu Ziffer III. dahingehend abgeändert, daß der Kläger der Beklagten für den Zeitraum vom 01.08.2007 bis zum 31.10.2007 einen monatlichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 633 €, für den Zeitraum vom 01.11.2007 bis zum 30.11.2007 einen monatlichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 118 € und seit 01.12.2007 keinen Ehegattenunterhalt mehr zu zahlen hat.
2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden in beiden Instanzen gegeneinander aufgehoben.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist nur teilweise begründet.
I. Eine Abänderung des angefochtenen Urteils für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit der Abänderungsklage am 12. Januar 2007 bis einschließlich 31. Juli 2007 kommt nicht in Betracht.
Die Zulässigkeit einer Abänderungsklage gemäß § 323 Abs. 1 ZPO setzt voraus, daß die klagende Partei Tatsachen vorträgt, aus denen sich – ihr Vorliegen als zutreffend unterstellt – eine wesentliche Veränderung derjenigen Verhältnisse ergibt, die für die Höhe oder Dauer der in der abzuändernden Entscheidung ausgeurteilten Unterhaltsleistung maßgebend waren. Hinsichtlich des Zeitraums von Januar 2007 bis Juli 2007 hat der Kläger behauptet, daß seine Erwerbseinkünfte bei der Firma B. gegenüber dem Einkommen bei der Firma F. – wo er im Zeitpunkt des Erlasses der abzuändernden Entscheidung beschäftigt war – gesunken seien; ferner hat er sein Abänderungsbegehren damit begründet, daß er ab 1. Januar 2007 wieder damit begonnen habe, (angeblich) eheprägende Verbindlichkeiten in Höhe von monatlich 705 € zu bedienen.
Die Abänderungsklage ist insoweit aber nicht begründet, weil weder die von dem Kläger behaupteten Tatsachen noch der im übrigen unstreitige und auch für die Bemessung des Ehegattenunterhalts relevante Umstand, daß die gemeinsame Tochter S.-K. der Parteien im Juli 2006 in die zweite Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle vorgerückt ist, im Zeitraum zwischen Januar 2007 und Juli 2007 tatsächlich zu einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse iSd § 323 Abs. 1 ZPO geführt haben. Dies gilt selbst dann, wenn man den Unterhalt ohne Bindung an die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Bewertungen des Ersturteils für diesen Zeitraum vollständig neu berechnet.
Im einzelnen:
1. Einkünfte des Klägers
a) Das monatliche Brutto-Festgehalt des Klägers bei der Firma B. betrug 5.290 €. Hinzu kamen vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 26 € sowie – im Zeitraum bis Juni 2007 – auch der steuerliche Nutzungswert des Firmenwagens in Höhe von 250 €. Auf dieses Bruttoeinkommen hatte der Kläger monatliche Steuern in Höhe von 1.604 € sowie Sozialabgaben in Höhe von 632 € zu zahlen, so daß sich ein Nettoeinkommen in Höhe von 3.330 € errechnet, worin der Firmenwagen als Sachbezug bereits enthalten ist. Nach Abzug des Sachbezugs in Höhe 250 € ergab sich ein (Bar-)Nettoeinkommen von 3.080 €.
Dabei kann es allerdings nicht sein Bewenden haben, weil in diesem Falle der unterhaltsrechtlich als Einkommensbestandteil einzusetzende und nach § 287 ZPO zu schätzende Wert der privaten Nutzungsmöglichkeit des Firmenfahrzeugs überhaupt nicht berücksichtigt worden wäre. Der Wert der privaten Fahrzeugnutzung erschöpft sich nicht in der steuerlichen Mehrbelastung. Bei der herausgehobenen wirtschaftlichen und beruflichen Stellung des Klägers ist ohne weiteres davon auszugehen, daß er ein angemessenes privates Kraftfahrzeug vorgehalten hätte, wenn ihm von seinem Arbeitgeber kein Firmenwagen zur Verfügung gestellt worden wäre. Für die unterhaltsrechtliche Zurechnung eines Nutzungsvorteils kommt es nicht allein darauf an, in welchem Umfange ein privater Gebrauch des Firmenfahrzeugs tatsächlich stattgefunden hat. Schon die bloße Verfügbarkeit eines Firmenfahrzeugs zur privaten Nutzung stellt einen geldwerten Vorteil dar, weil es dem Unterhaltspflichtigen Vorhaltekosten (Altersabschreibungen, Kapitalkosten, Fahrzeugsteuern, Versicherungen) für ein eigenes Fahrzeug erspart. In Ermangelung besserer Erkenntnisse über den tatsächlichen Umfang der privaten Nutzung rechnet der Senat im Rahmen des § 287 ZPO für den Nutzungsvorteil eines Kraftfahrzeugs vom Typ BMW der 3-er Reihe dem Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen einen Betrag in Höhe von 200 € zu, was unter Berücksichtigung der steuerlichen Mehrbelastung durch den Dienstwagen (hier: 111 €) einem Gesamtwert der privaten Nutzungsmöglichkeit für das Firmenfahrzeug von 311 € entspricht. Dies hält sich im Rahmen der üblicherweise angesetzten Gebrauchswerte für Firmenfahrzeuge (vgl. hierzu die Nachweise bei Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 809; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf, Der Unterhaltsprozeß 4. Aufl. Rdn. 6051 ).
Im Juli 2007 hatte der Kläger kein Auto mehr. Es ist deshalb für diesen Monat von einem Bruttoeinkommen in Höhe von 5.316 € auszugehen, welches um Steuern in Höhe von 1.493 € und Sozialabgaben in Höhe von 632 € zu bereinigen ist; daraus ergibt sich ein Nettoeinkommen in Höhe von 3.191 €.
b) Der Abzug einer 5%-igen Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen entfällt, wenn dem Unterhaltspflichtigen (wie hier) für den Weg zur Arbeitsstelle ein Firmenfahrzeug zur Verfügung steht, und der Arbeitgeber auch die Betriebskosten des Fahrzeugs, insbesondere die Benzinkosten, finanziert (Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf, aaO Rdn. 6052). Auch für den Monat Juli 2007 ist der Ansatz einer Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen nicht mehr gerechtfertigt. Zwar stand dem Kläger in diesem Monat kein Dienstwagen mehr zur Verfügung; dafür war er ausweislich des Kündigungsschreibens der Firma B. bereits seit Mitte Juni 2007 von seiner Tätigkeit freigestellt.
c) Weiter sind als Abzüge vom Einkommen abzusetzen die Eigenbeiträge des Klägers zur Kranken- (273 €) bzw. Pflegeversicherung (30 €), die vermögenswirksamen Leistungen (70 €) sowie der prägende Kindesunterhalt in titulierter Höhe für H.-L. (371 € bzw. 368 €) und S.-K. (371 € bzw. 368 €).
Hinsichtlich der Verbindlichkeiten sind die monatlichen Rückzahlungen auf das BAföG-Darlehen (105 €) zu berücksichtigen, die der Kläger nachweislich am 1. Januar 2007 wieder aufgenommen hat.
Soweit der Kläger im Abänderungsverfahren darüber hinaus geltend macht, daß er aufgrund von privaten Kreditverträgen an seine Mutter A. P. monatlich 500 € und an seinen Bruder J. P. monatlich 100 € zurückzahlen müsse, hat der Kläger auch auf die Hinweisverfügung des Senats vom 21. November 2007 nicht dargetan, daß Verbindlichkeiten in dieser Höhe die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hätten. Im Ausgangsverfahren hatte der Kläger durch Schriftsatz vom 12. Dezember 2005 - also zu einem Zeitpunkt, als der Kläger noch bei der Firma F. angestellt war - ausdrücklich vorgetragen, daß die beiden Privatkredite zur Finanzierung des Immobilienerwerbs, die bei der Mutter und bei dem Bruder des Klägers aufgenommen worden waren (Darlehensverträge vom 27. Januar 2002 und vom 1. Februar 2002), in dieser Zeit gegenüber jedem der beiden Gläubiger mit monatlich 25,57 € zurückgeführt wurden, mithin insgesamt mit 51 €. Es ist kein unterhaltsrechtlich relevanter Grund vorgetragen oder ersichtlich, die Bedienung der gleichen Darlehensverbindlichkeiten nach der Beendigung der zwischenzeitlichen Arbeitslosigkeit und dem Antritt der Stelle bei der Firma B. der Beklagten nunmehr mit monatlich 500 € und 100 € entgegen halten zu können.
d) Unter weiterer Berücksichtigung des Anreizsiebtels ergibt sich damit folgende Berechnung des für den Ehegattenunterhalt prägenden Einkommens des Klägers:
Januar - Juni 2007 Juli 2007
Bruttoeinkommen 5.566 5.316
./. Steuern 1.604 1.493
./. Sozialabgaben 632 632
./. Sachbezug Dienstwagen 250
+ Nutzungsvorteil Dienstwagen 200
Nettoeinkommen 3.280 3.191
./. Berufspauschale
./. Eigenbeitrag Krankenversicherung 273 273
./. Eigenbeitrag Pflegeversicherung 30 30
./. VwL 70 70
./. BAföG-Darlehen 105 105
./. titulierter Kindesunterhalt H.-L. 371 368
./. titulierter Kindesunterhalt S.-K. 371 368
./. Kreditraten 51 51
Zwischensumme 2.009 1.926
./. Erwerbstätigenbonus 287 275
Prägend für Gatten 1.722 1.651
2. Einkünfte der Beklagten
Ein Erwerbseinkommen kann der Beklagten für das Jahr 2007 nicht mehr zugerechnet werden. Die Beklagte hat im einzelnen unter Auflistung der von ihr geschriebenen Rechnungen dargelegt, daß die Umsätze aus ihrer selbständigen Tätigkeit als Architektin im Jahre 2006 brutto 15.449 € und im Jahre 2007 (bis Oktober) brutto 15.764 € betragen haben. Selbst wenn unter diesen Umständen für das Jahr 2007 unter Abzug der anerkennungsfähigen Betriebsausgaben sowie der Beiträge zur primären Altersvorsorge und zur Kranken- und Pflegeversicherung noch ein geringfügiges positives Einkommen verbleiben sollte, ist dieses bei der Unterhaltsbemessung nicht zu berücksichtigen, denn diese Einkünfte würden im Jahre 2007 gleich in zweierlei Hinsicht auf einer unterhaltsrechtlich unzumutbaren Tätigkeit beruhen: Zum einen war die Beklagte nach dem bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechtszustand in Ansehung der Betreuung zweier Grundschulkinder zu keinerlei Erwerbstätigkeit verpflichtet; zum anderen hat die Klägerin nachvollziehbar dargelegt, durch die Behandlung ihrer im März 2007 diagnostizierten Krebserkrankung auch im Hinblick auf die Berufsausübung in einem nicht unerheblichen Maße gesundheitlich eingeschränkt zu sein. Unter diesen Umständen hält es der Senat für unbillig, ein (etwaiges) überobligatorisches Erwerbseinkommen der Beklagten auch nur anteilig in die Unterhaltsbemessung einzustellen.
Hinsichtlich des Wohnvorteils verbleibt es unabhängig von der Bindung an die Feststellungen des Ersturteils dabei, daß die objektive Marktmiete für das von der Beklagten übernommene Hausgrundstück mit 755 € anzusetzen ist, denn der Kläger - der die Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten begehrt - hat weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt, daß angesichts der örtlichen Verhältnisse auf dem Immobilienmarkt in Celle eine höhere Miete für das Objekt zu erzielen wäre. Für die Bemessung des tatsächlichen Wohnvorteils ist der objektive Mietwert um die auf der Immobilie ruhenden Kreditzinsen und um die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten zu bereinigen. Aus der durch den Kläger selbst durch Schriftsatz vom 30. Oktober 2007 eingereichten Aufstellung ergibt sich dabei, daß die Darlehenszinsen gegenüber der Sparkasse C., der KfW und dem Vater der Beklagten sowie die Kontoführungsgebühren monatlich mit rund 722 € und die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten monatlich mit rund 69 € ins Gewicht fallen. Das Entstehen dieser Aufwendungen hat der Kläger nicht bestritten. Selbst wenn man die im Ersturteil berücksichtigten Instandhaltungsaufwendungen außer Betracht ließe, ergibt sich unter Zurechnung der Eigenheimzulage (234 €) ein für die Unterhaltsbemessung relevanter Wohnvorteil von lediglich 198 €.
3. Unterhaltsberechnung
Für den Zeitraum Januar 2007 bis Juni 2007 ergibt sich ein Quotenunterhalt in Höhe von ([1.722 € ./. 198 €] x ½ =) 762 €. Aus diesem Quotenunterhalt ist der gemäß § 1578 Abs. 3 BGB geschuldete Altersvorsorgeunterhalt zu berechnen, wobei sich die Berechnungsgrundlagen aus der Bremer Tabelle [Stand: 1. Januar 2007] ergeben. Danach ist der Quotenunterhalt zunächst um 14% auf 868 € zu erhöhen und aus diesem Betrag mit einem Prozentsatz von 19,9% ein Altersvorsorgeunterhalt von 172 € zu ermitteln. Der endgültige Elementarunterhalt fällt danach mit ([1.722 € ./. 172 € ./. 198 €] x ½ =) 676 € ins Gewicht.
In gleicher Weise wird der Unterhalt für den Monat Juli 2007 berechnet. Ausgehend von einem Quotenunterhalt in Höhe von ([1.651 € ./. 198 €] x ½ =) 726 € und einer Erhöhung dieses Betrages um 14% auf 827 € ergibt sich bei einem Prozentsatz von 19,9% ein Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 164 €. Daraus errechnet sich ein endgültiger Elementarunterhalt in Höhe von ([1.651 € ./. 164 € ./. 198 €] x ½ =) 644 €.
4. Aus diesen Berechnungen ergibt sich, daß selbst bei einer freien Neuberechnung des Unterhalts der von dem Kläger zu zahlende Gesamtunterhalt (Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt) im Zeitraum Januar 2007 bis Juni 2007 insgesamt 848 € und im Juli 2007 insgesamt 808 € betragen würde. Damit liegt die Differenz zu dem im Ausgangstitel zuerkannten Gesamtunterhalt (918 €) nur im Juli 2007 (geringfügig) unter dem Richtwert von 10%, während eine Abänderung des Unterhaltstitels für den Zeitraum Januar 2007 bis Juni 2007 schon an dieser Stelle an der Wesentlichkeitsgrenze des § 323 Abs. 1 ZPO scheitern wird.
Dies bedarf indessen an dieser Stelle keiner vertiefenden Erörterung, weil sich der Kläger - wie unten noch darzustellen sein wird - für den Zeitraum von Januar 2007 bis Juli 2007 noch weitere Einkünfte aus der Umlage seiner im November 2006 zugeflossenen Tantiemennachzahlung zurechnen lassen muß.
II. Für den Zeitraum von 1. August 2007 bis zum 30. November 2007 hat sich der Unterhaltsanspruch der Höhe iSd § 323 Abs. 1 ZPO nach wesentlich geändert, weil der Kläger in diesem Zeitraum im Bezug von Arbeitslosengeld I stand. Im einzelnen:
1. Einkommen des Klägers
a) Auszugehen ist zunächst vom Arbeitslosengeld I, welches dem Kläger in monatlicher Höhe von 1.754 € gezahlt wird. Soweit für den letzten Tag des November 2007 bereits kein Anspruch auf Arbeitslosengeld I mehr bestand, und der überzahlte Betrag (58,47 €) später vom Kläger zurückerstattet werden mußte, kann der Kläger diesen Betrag aus dem Gründungszuschuß aufstocken, der ihm bereits mit Wirkung zum 30. November 2007 bewilligt worden ist.
Zusätzliche Einkünfte aus der dem Kläger im November 2006 zugeflossenen Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes bei der Firma F. in Höhe von brutto 10.000 € sind in dem hier interessierenden Unterhaltszeitraum ab August 2007 nicht mehr zuzurechnen.
Hinsichtlich der steuerrechtlichen Behandlung der Abfindung kann es dabei auf sich beruhen, wie die Kündigungsentschädigung richtigerweise hätte besteuert werden müssen. Maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse, d.h. die steuerlichen Abzüge, wie sie ausweislich der vom Kläger vorgelegten Gehaltsabrechnung vom 8. November 2006 tatsächlich vorgenommen worden sind. Danach entfallen bei Steuerklasse I/1 im Steuerjahr 2006 auf den im Gesamtbruttoeinkommen von 36.286 € entfallenden Teilbetrag von 10.000 € Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 4.397 €, so daß sich eine Nettoabfindung von 5.603 € ergibt.
Abfindungen für den Verlust des Arbeitsplatzes haben eine Lohnersatzfunktion. Der Abfindungsbetrag ist deshalb als Einkommen anzusehen, soweit und solange er benötigt wird, um das Arbeitslosengeld bis zur Höhe des früheren Nettoeinkommens aufzufüllen (vgl. Bäumel/Büte/Poppen, Unterhaltsrecht Vor § 1361 Rdn. 34 mwN). Nach diesen Maßstäben wird man davon auszugehen haben, daß der Nettoabfindungsbetrag von 5.603 € bereits im Hinblick auf die fünf Monaten der (ersten) Arbeitslosigkeit des Klägers zwischen August 2006 und Dezember 2006 als vollständig verbraucht anzusehen ist. Umgelegt auf den einzelnen Monat der Arbeitslosigkeit ergibt sich nämlich, daß der Kläger sein monatliches Arbeitslosengeld in Höhe von 1.754 € durch die anteilige Nettoabfindung um monatlich 1.120 € auf etwa 2.874 € aufstocken konnte, was in etwa den Einkommensverhältnissen entspricht, die das Amtsgericht in der Entscheidung zum Trennungsunterhalt - in der es zudem die Beiträge des Klägers zur Kranken- und Pflegeversicherung übersehen hatte - seiner Unterhaltsbemessung zugrunde gelegt hat.
c) Teilweise anders verhält es sich mit der Tantiemenschlußzahlung, die ebenfalls unterhaltsrechtlich als Einkommen zu behandeln sind.
Allerdings ist der Einwand des Klägers, daß die Tantiemenzahlungen bereits in der Entscheidung des Amtsgerichts zum Trennungsunterhalt eingeflossen seien, zum Teil berechtigt. Das Amtsgericht hat in seiner Entscheidung zum Trennungsunterhalt die unterhaltsrelevanten Einkommensverhältnisse des Klägers durch eine Fortschreibung des im Jahre 2004 erzielten Bruttoeinkünfte in Höhe von 74.397 € in die Zukunft fortgeschrieben und das Vorbringen des Klägers, daß sich sein Bruttoeinkommen ab dem Jahre 2005 wegen Wegfalls dieser Tantiemen verringern werden, als nicht substantiiert zurückgewiesen. Ausweislich der Tantiemenschlußabrechnung der Firma F. vom 23. Mai 2006 ist dem Kläger im Juni 2004 eine (Fix-)Tantieme in Höhe von 7.669 € brutto ausgezahlt worden. Soweit aus dieser Aufstellung weiter hervorgeht, daß im Dezember 2004 zwei weitere (Beurteilungs-)Tantiemen in Höhe von insgesamt 6.140 € ausgezahlt worden sein sollen, ist dies allerdings nicht zutreffend. Die Gehaltsabrechnung des Klägers für Dezember 2004 weist eine solche Zahlung nicht aus; tatsächlich wurde dieser Betrag dem Kläger erst im Februar 2005 gutgebracht. Für Februar 2006 erhielt der Kläger noch eine weitere Tantiemenzahlung in Höhe von 2.270 €, wobei es sich hier offensichtlich um den im Teilanerkenntnisurteil des Arbeitsgerichts P. (3 Ca 74/06) vom 17. August 2006 titulierten Tantiemenrückstand (nebst Verzugszinsen) handelt, der von der Firma F. selbst errechnet wurde.
Unterhaltsrechtlich ist daraus zu folgern, daß die Erwartung des Amtsgerichts, der Kläger werde in den Jahren 2005 und 2006 ebenso wie im Jahre 2004 von der Firma F. Tantiemenzahlungen in Höhe von jährlich 7.669 € erhalten, bereits als Prognose in die Unterhaltsbemessung eingeflossen ist. Soweit die tatsächlichen laufenden Tantiemenzahlungen in den Jahren 2005 und 2006 hinter dieser Erwartung zurückgeblieben sind, kann die im November 2006 gewährte Tantiemenschlußzahlung unterhaltsrechtlich nicht (nochmals) als Einkommen des Klägers berücksichtigt werden. Für das Jahr 2005 ergibt sich dabei, daß die dem Einkommen des Klägers in diesem Jahr tatsächlich zugeflossene Tantieme (6.140 €) die im Trennungsunterhaltsverfahren prognostizierte Tantieme (7.669 €) um gerundet 1.500 € unterschreitet. Für das Jahr 2006 hätte sich - angesichts des nur bis Juli 2006 bestehenden Arbeitsverhältnisses - auf der Grundlage der Prognose eine anteilige Tantieme von (7/12 x 7.769 € =) 4.473 € ergeben. Tatsächlich gezahlt wurden nur 2.270 €, so daß die der Trennungsunterhaltsentscheidung zugrunde liegende Prognose um rund 2.200 € unterschritten wurde. Demzufolge ist die Tantiemenschlußzahlung von 17.000 € um 1.500 € und um 2.200 € zu reduzieren, da diese Teilbeträge bereits für die laufende Unterhaltsbemessung in den Jahren 2005 und 2006 maßgeblich waren.
Der dann verbleibende Bruttobetrag von 13.300 € ist nach den für die Abfindung geltenden Maßstäben um die tatsächlich gezahlten Steuern nach Steuerklasse I/1 zu reduzieren, so daß sich eine Steuerlast in Höhe von 5.860 € und eine Nettotantieme in Höhe von 7.440 € ergibt.
Der Senat erachtet es für angemessen, diesen Betrag für eine Dauer eines Jahres - gerechnet ab Zufluß der Zahlung im November 2006 - einkommenserhöhend bei den Einkünften des Klägers zu berücksichtigen, so daß dessen monatliche Einkünfte im Zeitraum von November 2006 bis Oktober 2007 um 620 € steigen. Da die Tantiemenschlußzahlung - anders als die Kündigungsentschädigung - keine Einkommensersatzfunktion hat, ist es unterhaltsrechtlich nicht geboten, diese Einkünfte vorrangig zur Aufstockung des Einkommens in den Zeiten der Arbeitslosigkeit oder in einkommensschwachen Phasen einer Selbständigkeit zu verwenden. Der Senat verkennt nicht, daß die Umlage der Tantieme über den vergleichsweise kurzen Zeitraum eines Jahres unter den obwaltenden Umständen im Ergebnis dazu führt, daß dem Kläger zwischen November 2006 und Juli 2007 ein Einkommensniveau zugestanden wird, welches deutlich über den für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Verhältnissen liegt, ohne daß die Beklagte - die ihrerseits keine Abänderung des Titels zu ihren Gunsten begehrt - durch erhöhten Unterhalt an diesen rechnerisch gestiegenen Einkünften teilhaben könnte. Dies erscheint dem Senat allerdings im Hinblick darauf hinnehmbar, daß dem Kläger für seine familien- und arbeitsrechtlichen Streitigkeiten ganz offensichtlich erhebliche Rechtsverfolgungskosten entstanden waren, für die er zusätzlich aus seinen Einkünften aufkommen mußte.
d) Eine Steuerrückerstattung ist dem Kläger im Jahre 2007 nicht zugeflossen, so daß sie unterhaltsrechtlich auch nicht berücksichtigt werden kann (In-Prinzip).
2. Unterhaltsberechnung
Bei den im übrigen unveränderten Einkünften der Beklagten ist für den Zeitraum nach August 2007 nur noch die Frage der Leistungsfähigkeit des Klägers zu erörtern.
Dabei bemißt der Senat in ständiger Übung nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechtslage den Selbstbehalt des Unterhaltsschuldners gegenüber minderjährigen Kindern und gegenüber den (seinerzeit noch) gleichrangigen Ehegatten, die kleinere minderjährige Kinder betreuen, einheitlich mit dem notwendigen Selbstbehalt in Höhe von 900 €. Dieser Selbstbehalt ist auch während des Bezugs von Arbeitslosengeld I nicht weiter abzusenken.
Ferner geht der Senat davon aus, daß es trotz Gleichrangs der Beklagten und der gemeinsamen Kinder der Parteien einer gesonderten Mangelfallberechnung nicht bedarf. Der Kläger hat den Kindesunterhalt in titulierter Höhe mit der Abänderungsklage nicht angegriffen. Wenn die Beklagte hiernach nicht damit einverstanden gewesen wäre, ihren Unterhalt im Mangelfall auf der Ebene der Leistungsfähigkeit anders zu berechnen als durch Abzug des dem Kläger zu belassenden Selbstbehalts von seinem um den titulierten Kindesunterhalt bereinigten Einkünften, wäre von ihr eine ausdrückliche diesbezügliche Erklärung zu erwarten gewesen. Unter den obwaltenden Umständen wird daher eine stillschweigende Einigung der Parteien über den Vorwegabzug des Kindesunterhalts - und zwar in titulierter Höhe - anzunehmen sein, so daß eine Mangelverteilung entbehrlich ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 2002, 1708).
Bei den unterhaltsrelevanten Abzügen ist weiterhin die Rückzahlung des zinslosen BAföG-Darlehens mit monatlich 105 € zu berücksichtigen, solange der Kläger infolge der Zurechnung der anteiligen Tantieme diese Rückzahlung aus seinem Einkommen noch unschwer leisten konnte. Für den November 2007 entfällt dieser Abzug, weil der Kläger auch unterhaltsrechtlich nur noch ein monatliches Einkommen in Höhe von 1.754 € zur Verfügung stand, und es ihm in dieser Situation möglich und zumutbar gewesen ist, eine Aussetzung der Rückzahlung nach § 18a Abs. 1 BAföG zu beantragen.
Auf der Ebene der Leistungsfähigkeit ist der Kindesunterhalt zwar grundsätzlich nur mit dem Zahlbetrag (hier: für jedes Kind 291 €) zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall besteht indessen die Besonderheit, daß der Wohnort des Klägers unstreitig über 500 km vom Wohnort der Beklagten und der Kinder entfernt liegt. Ist der Unterhaltspflichtige ohne Gefährdung seines notwendigen Selbstbehalts nicht der Lage, die hohen Kosten seines Umgangsrechts zu tragen, muß ihm ein zusätzliches Einkommen in Höhe des hälftigen Kindergeldes verbleiben, um daraus die Kosten des Umgangsrechts zu bestreiten. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Unterhaltspflichtige von vornherein nur einen so geringen Kindesunterhalt zahlt, daß nach § 1612b Abs. 5 BGB a.F. eine Anrechnung des Kindergeldes nicht stattfand (vgl. BGH FamRZ 2005, 706, 707 f), sondern erst recht in solchen Mangelfällen, in denen der Schuldner (wie hier) einen noch höheren Kindesunterhalt zahlt. Daraus ergibt sich folgende Übersicht:
August - Oktober 2007 November 2007
Arbeitslosengeld I 1.754 1.754
anteilige Tantieme 620
./. BAföG-Darlehen 105
./. titulierter Kindesunterhalt H. 368 368
./. Selbstbehalt 900 900
Verteilungsmasse 633 118
III. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ist nicht gemäß § 1579 Nr. 7 BGB a.F. verwirkt.
Nach ständiger Rechtsprechung kann ein länger dauerndes Verhältnis des Unterhaltsberechtigten zu einem neuen Partner dann zur Annahme eines Härtegrundes im Sinne des Auffangtatbestands des § 1579 Nr. 7 BGB – mit der Folge der Unzumutbarkeit einer weiteren (uneingeschränkten) Unterhaltsbelastung für den Verpflichteten – führen, wenn sich die Beziehung in einem solchen Maße verfestigt hat, daß sie als eheähnliches Zusammenleben anzusehen und gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist.
Entscheidend für die Unzumutbarkeit einer fortdauernden (uneingeschränkten) Unterhaltsbelastung ist der Umstand, daß die neuen Partner ihre Lebensverhältnisse aufeinander abgestellt haben und ihr Zusammenleben ähnlich gestalten, wie es sich aufgrund der nach außen dringenden Gegebenheiten auch in einer Ehe darstellt. Eine solche Verbindung rechtfertigt grundsätzlich die Annahme, der Berechtigte sei im Rahmen der neuen Partnerschaft wie in einer Ehe versorgt. Dies setzt zwar nicht zwingend voraus, daß die Partner räumlich zusammen leben und einen gemeinsamen Haushalt führen; andererseits ist die Entscheidung der neuen Partner, ihre Lebensbereiche voneinander getrennt zu halten, auch unterhaltsrechtlich zu respektieren (vgl. BGH FamRZ 2002, 23, 24 ff).
Nach diesen Maßstäben kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme noch nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte in dem hier interessierenden Zeitraum bis zum 30. November 2007 ihre Unterhaltsansprüche wegen der Beziehung zu dem Zeugen S. auch nur teilweise verwirkt hätte. Nach den insoweit glaubhaften Angaben des Zeugen S. hat dieser auch in den Zeiten, in denen sich seine Beziehung zur Beklagten auch im Hinblick auf die Häufigkeit des Zusammenseins im Hause der Beklagten intensiver gestaltete, seinen eigene Wohnung nicht aufgegeben. Der Zeuge S. hat weiter angegeben, daß von einer Partnerschaft mit der Beklagten frühestens seit Mitte 2005 die Rede sein könne. Etwas anderes ergibt sich letztlich auch aus dem Vorbringen des Klägers nicht.
Soweit er die Annahme äußert, daß die Lebensgemeinschaft bereits seit 2002 oder 2003 bestehen könnte, gibt es dafür - wie der Kläger selbst wohl nicht verkennt - keine tragfähigen tatsächlichen Anhaltspunkte. Der Zeuge S. hat ausdrücklich in Abrede genommen, gegenüber dem Kläger in einem Telefongespräch schon im Dezember 2002 geäußert zu haben, er wolle es mit der Beklagten und den Kindern »versuchen«. Das Maß der seit Mitte 2005 äußerlich zutage getretenen gemeinsamen Lebensgestaltung rechtfertigt jedenfalls bei der Aufrechterhaltung getrennter Wohnsitze auch nach etwas mehr als zwei Jahren (noch) nicht die Würdigung, daß die Beklagte und der Zeuge S. ihre Lebensverhältnisse dauerhaft wie in einer Ehe aufeinander eingestellt hätten. Besondere persönliche oder wirtschaftliche Verflechtungen (z.B. Geburt gemeinsamer Kinder oder gemeinsamer Immobilienerwerb), die unabhängig von der konkreten Gestaltung der Lebensverhältnisse den Eintritt der Verwirkungsfolgen schon nach kürzeren Zeiträumen gebieten könnten, liegen zwischen der Beklagten und dem Zeugen S. nicht vor.
IV. Für den Zeitraum seit 1. Dezember 2007 besteht für die Beklagte kein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt mehr, weil der Kläger nicht leistungsfähig ist.
Der Kläger ist seither als selbständiger Berater tätig. Seine Einkünfte bestehen (derzeit) lediglich aus seinem Überbrückungsgeld (§ 57 SGB III) in Höhe von 2.054 €. Für die Beurteilung der Frage, ob und welcher Höhe der Kläger zukünftig aus seiner Tätigkeit Gewinn erwirtschaften wird, fehlt es für den Senat derzeit an tragfähigen Prognosegrundlagen. Die Entscheidung des Klägers, den Bezug von Arbeitslosengeld I vorzeitig zu beenden, kann ihm unterhaltsrechtlich gegenüber der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, daß den Kläger gegenüber der Beklagten - anders als gegenüber seinen Kindern - keine verschärfte Erwerbsobliegenheit (§ 1603 Abs. 2 BGB) trifft. Dies gilt erst recht unter der Geltung des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechts, welches den bisherigen Gleichrang zwischen minderjährigen bzw. privilegiert volljährigen Kindern und Ehegatten aufgehoben hat (§ 1609 BGB), so daß die Beklagte seither auch nach der gesetzlichen Wertung nachrangig unterhaltsberechtigt ist.
Anders als gegenüber den minderjährigen Kindern ist der Unterhaltspflichtige gegenüber seinem getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten nicht verpflichtet, seine Leistungsfähigkeit »um jeden Preis« wiederherzustellen und dazu jede zumutbare Erwerbstätigkeit anzunehmen, sondern er ist in einem gewissen Umfange in seinen Dispositionsmöglichkeiten sowohl hinsichtlich der Art als auch des Orts der von ihm angestrebten Erwerbstätigkeit frei. Der Ehegatte muß die Entscheidung des Unterhaltspflichtigen zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit deshalb hinnehmen, wenn sich diese Entscheidung nicht als leichtfertiger Verzicht auf sonstige Verdienstmöglichkeiten darstellt. Hierzu hat der Kläger plausibel dargelegt, daß er über das Angebot von Seminaren und Schulungen sowie durch die Übernahme von Einzelprojekten als freier Mitarbeiter Kontakte zu Unternehmen aufbauen will und bei entsprechender Bewährung auch auf eine (höher dotierte) Festanstellung hofft. Diese Motivation erscheint dem Senat objektiv nachvollziehbar, so daß die Entscheidung des Klägers von der Beklagten hingenommen werden muß.
Unterhaltsrechtlich sind als Abzüge vom Überbrückungsgeld jedenfalls die Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung (400 €) und zur privaten Rentenversicherung (360 €) nicht zu beanstanden. Die Höhe der Beitragszahlung zur Krankenversicherung beruht auf einer Einkommensschätzung der Krankenkasse, so daß der Kläger - anders als die Beklagte - nicht zum Mindestbeitrag versichert wird. Hinsicht der Rentenversicherung kann es einem Selbständigen - jedenfalls gegenüber seinem Ehegatten - nicht verwehrt werden, eine angemessene primäre Altersvorsorge bis zur Höhe von 20% seines Bruttoeinkommens zu betreiben (Bäumel/Büte/Poppen, aaO Rdn. 111). Die vom Kläger aufgewendete Versicherungsbeiträge in Höhe von 360 € sind aus diesem Grunde unterhaltsrechtlich anzuerkennen. Nach Abzug des titulierten Kindesunterhalts verbleibt schon jetzt ersichtlich keine über dem notwendigen Selbstbehalt liegende Verteilungsmasse mehr. Dies gilt erst recht seit 1. Januar 2008, da nach dem Wegfall des unterhaltsrechtlichen Gleichrangs zwischen Ehegatten und minderjährigen Kindern der Selbstbehalt gegenüber dem Ehegatten auch dann mit dem eheangemessenen Selbstbehalt von 1.000 € zu bemessen ist, wenn dieser Ehegatte gemeinsame minderjährige Kinder betreut.
V. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO; ein Fall des § 97 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.
Der Streitwert wird auf 11.016 € festgesetzt.
