OLG Bremen, Beschluß vom 19.12.2008
4 WF 145/08

BGB §§ 1570, 1578; ZPO § 114

Unterhaltsberechnung bei Unterhaltspflicht gegenüber zwei Kindern, einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau unter Zugrundelegung der sogenannten Drittelmethode.

OLG Bremen, Beschluß vom 19. Dezember 2008 - 4 WF 145/08

Tenor

1. Dem Antragsteller wird auf seine sofortige Beschwerde in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Bremen vom 15.09.2008 (66 F 2307/08) insoweit Prozeßkostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt W. bewilligt, als er eine Herabsetzung des im Anerkenntnisurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bremen vom 09.03.2004 (66 F 3096/03) titulierten Unterhalts auf monatlich 180 € begehrt.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat monatliche Raten von 30 € ab Februar 2009 zu zahlen.
2. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Bremen vom 15.09.2008, soweit darin der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Anerkenntnisurteil vom 03.09.2004 abgelehnt wird, wird auf Kosten des Beschwerdeführers (§ 97 Abs. 1 ZPO) als unzulässig verworfen.

Zu 1.
Soweit der Antragsteller die Versagung von Prozeßkostenhilfe in dem angefochtenen Beschluß angreift, ist seine sofortige Beschwerde zulässig. Sie hat auch teilweise in der Sache Erfolg.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann für die Prüfung der hinreichenden Erfolgsaussicht der Klage iSd § 114 ZPO von einer genauen Unterhaltsberechnung nicht deshalb abgesehen werden, weil es um die Prüfung der Berechtigung des Antragstellers geht, Prozeßkostenhilfe zu erhalten. Es ist auch im Grundsatz der Berechnungsweise des Familiengerichts in dem angefochtenen Beschluß zu folgen, die - soweit es den Ehegattenunterhalt betrifft - auf der sog. Drittelmethode basiert. Diese Berechnungsmethode legt der Bundesgerichtshof nunmehr in konsequenter Umsetzung seiner neueren Rechtsprechung zu den »wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen« der Berechnung beim Ehegattenunterhalt zugrunde, wenn der Unterhaltspflichtige zwei Ehegatten Unterhalt schuldet (BGH FamRZ 2008, 1911 = FuR 2008, 542 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 69). Der erkennende Senat hat sich mit Beschluß vom 8. Oktober 2008 (OLGR 2008, 940) dieser Berechnungsweise angeschlossen.

Im vorliegenden Fall ergibt sich bei Zugrundelegung der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage folgende Berechnung:

Auf seiten des Antragstellers ist vorläufig zugrunde zu legen ein Nettoeinkommen von 2.312,72 €. Der Antragsteller weist zu Recht darauf hin, daß die Antragsgegnerin selbst mit diesem, also keinem höheren Einkommen rechnet, so daß seitens des Gerichts nicht ein höheres Einkommen angesetzt werden kann. Soweit der Antragsteller allerdings geltend macht, sein Einkommen sei deshalb niedriger, weil sich sein Einkommen gegenüber 2007 wegen Wegfalls von Urlaubsgeld reduziert habe, kann er damit keinen Erfolg haben, denn den vorgelegten Einkommensunterlagen läßt sich eine solche Reduzierung nicht entnehmen. Nach Abzug der im angefochtenen Beschluß angegebenen Belastungen für berufsbedingte Aufwendungen (Bremer Karte) 40 €, HPK 52 € und VwL 40 € verbleiben 2.180,72 €. Ein pauschaler Abzug für (weitere) berufsbedingte Aufwendungen kommt nach ständiger Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Bremen nicht in Betracht.

Abzuziehen ist weiter der vorrangige (§ 1609 Nr. 1 BGB) Kindesunterhalt, und zwar für J. auf der Grundlage der dritten Gruppe der Düsseldorfer Tabelle (eine Herabstufung in der Tabelle ist, obwohl der Antragsteller vier Personen unterhaltsverpflichtet ist, nicht geboten, weil das Einkommen sich im oberen Einkommensbereich der dritten Gruppe bewegt, und der Antragsteller zwei Unterhaltsberechtigten nur relativ geringe Unterhaltsbeträge schuldet). Anzusetzen ist der Zahlbetrag, also (402 € ./. 77 € =) 325 €, und für Z. der gemäß Schriftsatz des Antragstellers vom 12. Dezember 2008 geschuldete Zahlbetrag von 105 €. Es verbleibt ein bereinigtes Einkommen des Antragstellers von 1.750,72 €. Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 stehen davon für die Dreiteilung gerundet 1.501 € zur Verfügung.

Zu Recht begehrt der Antragsteller, daß der Antragsgegnerin ein höheres als das vom Familiengericht angenommene Einkommen zugerechnet wird. Daß die Antragsgegnerin wegen der Betreuung des jetzt gut 12½ Jahre alten gemeinsamen Kindes J. noch an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert ist, hat sie nicht dargetan. Umstände, die einer bei einem solchen Alter des Kindes nach § 1570 BGB n.F. grundsätzlich gegebenen Obliegenheit zu einer Ganztagstätigkeit entgegen stehen, hat sie nicht, zumindest nicht substantiiert, vorgetragen. Es ist daher davon auszugehen, daß ihr Unterhaltsanspruch sich nicht mehr aus § 1570 BGB, sondern aus § 1573 Abs. 2 BGB herleitet. Das hat zugleich zur Folge, daß mit dem Familiengericht von einem Gleichrang der Antragsgegnerin und der jetzigen Ehefrau des Antragstellers (jeweils 3. Rang gemäß § 1609 Nr. 3 BGB) auszugehen ist. Umstände, die für eine lange Ehedauer iSv § 1609 Nr. 2 BGB sprechen könnten (vgl. dazu BGH FamRZ 2008, 1911, 1918 = FuR 2008, 542 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 69), hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Nimmt man an, daß sie als ungelernte Kraft 38 Wochenstunden bei einem Stundenlohn von 7 € arbeiten könnte - vergebliche Bemühungen um eine vollschichtige Tätigkeit oder Umstände, die gegen die Möglichkeit sprechen könnten, einen Stundenlohn in der genannten Größenordnung zu erzielen, hat die Antragsgegnerin nicht dargetan - so ergibt sich ein Nettoeinkommen von etwa 860 €; nach Abzug von Fahrtkosten 40 € verbleiben 820 €. Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus stehen für die Dreiteilung gerundet 703 € zur Verfügung.

Legt man auf seiten der jetzigen Ehefrau des Antragstellers vorläufig das in der Beschwerde für die Zukunft angegebene Teilzeiteinkommen von 520 € zugrunde (das im Hauptsacheverfahren vom Antragsteller noch zu belegen sein wird, sofern es nicht unstreitig wird), so stehen hier nach Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 rund 446 € für die Halbteilung zur Verfügung. Abzüge für Kindesunterhalt erscheinen nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht gerechtfertigt, denn der Antragsteller hat nicht substantiiert vorgetragen, daß seine jetzige Ehefrau keinen Barunterhalt von dem barunterhaltspflichtigen Vater ihrer beiden Kinder erlangen kann.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, daß nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 30. Juli 2008 (FamRZ 2008, 1911, 1914 = FuR 2008, 542 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 69; ebenso OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254; Bömelburg, FF 2008, 332, 334; Unterhaltsleitlinien OLG Köln Nr. 15.5) Zuschläge oder Abschläge im Hinblick auf eventuelle Vorteile des Zusammenlebens nicht gerechtfertigt sind.

Insgesamt stehen damit für die Dreiteilung zur Verfügung 2.650 €. Der Bedarf der Antragsgegnerin (und der der jetzigen Ehefrau des Antragstellers) beträgt davon 1/3, also gerundet 883 €. Ihr Anspruch beläuft sich auf (883 € ./. 703 € =) 180 €. Der Anspruch der jetzigen Ehefrau des Antragstellers beträgt (883 € ./. 446 € =) 437 €.

Bei einem bereinigten Einkommen von 1.750,72 € ist der Antragsteller für diese Beträge leistungsfähig; ihm verbleiben 1.133,72 €. Damit ist auch der Bedarfskontrollbetrag der dritten Gruppe der Düsseldorfer Tabelle gewahrt. Für den Fall, daß sich im Hauptsacheverfahren ein geringeres verbleibendes Einkommen des Antragstellers als 1.100 € ergeben sollte, wird der Kindesunterhalt für J. der zweiten Gruppe der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen sein. Das gilt auch dann, wenn sich ein Mangelfall im zweiten Rang ergeben sollte (vgl. Wever, FamRZ 2008, 553, 559).

Die Errechnung der angeordneten Ratenzahlung ergibt sich aus der Anlage zu diesem Beschluß (nur für Antragsteller).

Zu 2.
Keinen Erfolg hat das Rechtsmittel des Antragstellers, soweit es sich gegen die Ablehnung seines Antrages auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Anerkenntnisurteil vom 3. September 2004 richtet. Seit der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl I 1887, 1902) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (FamRZ 2004, 1191), der der Senat folgt (Beschluß vom 9. September 2004 - 4 WF 81/04 - n.v.) eine (wie hier) auf der Grundlage des § 769 ZPO ergangene Einstellungsentscheidung weder mit der sofortigen Beschwerde gemäß § 793 ZPO noch als außerordentliche Beschwerde bei greifbarer Gesetzeswidrigkeit anfechtbar (vgl. dazu auch Zöller/Herget, ZPO 27. Aufl. § 769 Rdn. 13). Das Rechtsmittel des Antragstellers insoweit ist daher unzulässig. Der Antragsteller mag gegebenenfalls einen neuen Einstellungsantrag beim Familiengericht stellen, um dem Familiengericht Gelegenheit zu geben, die Rechtsauffassung des Senats in dem vorliegenden Beschluß zu berücksichtigen.