Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird diesem unter teilweiser Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Cottbus vom 06.11.2008 (97 F 307/08) Prozeßkostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt K. in Cottbus bewilligt, soweit er Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 261 € von September bis Dezember 2008 und in Höhe von monatlich 264 € ab Januar 2009 begehrt.

2. Dem Antragsteller wird die Zahlung monatlicher Raten in Höhe von 30 €, beginnend ab März 2009, auferlegt.

3. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

Die gemäß §§ 127 Abs. 2, 567 ff ZPO zulässige sofortige Beschwerde gegen den das Gesuch auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe zurückweisenden Beschluß ist teilweise begründet. Dem Antragsteller ist Prozeßkostenhilfe zu bewilligen, weil er im Beschwerdeverfahren seine Bedürftigkeit ausreichend glaubhaft gemacht, und sein beabsichtigter Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Trennungsunterhalt in tenoriertem Umfange hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (§§ 114, 115 ZPO).

1. Bei der Prüfung der Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage ist von dem unstreitigen Sachverhalt sowie von dem Vorbringen des Antragstellers auszugehen. Beide Parteien haben allerdings bislang zu den maßgeblichen Tatsachen, aus denen sich ein Anspruch aus § 1361 BGB ergeben kann, nur sehr eingeschränkt vorgetragen.

Auszugehen ist von den grundsätzlich unstreitigen Nettoeinkünften der Parteien aus abhängiger Beschäftigung. Der Antragsteller hat in der Zeit von Juni 2007 bis Mai 2008 insgesamt 18.757,15 € netto verdient (die geringfügig abweichende Berechnung des Antragstellers ergibt sich aus der fehlerhaften Angabe für Oktober 2007 mit 1.438,25 € statt 1.488,25 €); daraus ergibt sich ein monatliches Durchschnittseinkommen von 1.563,10 €. Hierzu hat er bislang unbestritten vorgetragen, daß er zwar Fahrtkostenerstattungsbeträge von seinem Arbeitgeber erhalte, jedoch erheblich höhere Mehrkosten für tatsächliche Fahrtkosten habe. Den insoweit ausführlichen Auflistungen des Antragstellers ist die Antragsgegnerin nicht entgegen getreten. Daß sie eine abweichende Berechnung (gemäß Ziff. 1.4 S. 2 der Leitlinien) im Hinblick auf die Fahrtkosten vorgenommen hat, läßt ein Bestreiten des Vortrags des Antragstellers nicht erkennen. Deshalb kommt es nicht darauf an, daß der Antragsteller nicht einmal vorgetragen hat, welche berufliche Tätigkeit er ausübt, und woraus sich die hohen und wechselnden Fahrtkosten ergeben. So lange die konkret angegebenen Kosten unstreitig sind, reicht das Vorbringen des Antragstellers aus. Für die Entscheidung über den Anspruch auf Prozeßkostenhilfe ist deshalb davon auszugehen, daß dem Antragsteller monatlich im Durchschnitt Fahrtkosten in Höhe von 430,54 € entstehen. In diesem Falle sind die gesamten unstreitigen Fahrtkosten vom Einkommen abzusetzen, die vom Arbeitgeber hierfür geleisteten Erstattungsbeträge dem Einkommen aber vollständig hinzuzurechnen. Da der Antragsteller keine sonstigen berufsbedingten Aufwendungen behauptet, kommt ein weiterer pauschaler Abzug von 5% nicht in Betracht.

Abzusetzen ist weiter der tatsächlich geleistete Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 300 €.

Die Antragsgegnerin hat unstreitig ein monatliches Durchschnittseinkommen von 1.789,51 €; darin sind Zuschläge für Schicht- und Wochenendarbeit enthalten. Die Antragsgegnerin arbeitet trotz der Betreuung zweier 7- und 4-jähriger Kinder vollzeit. Zwischen den Parteien ist umstritten, inwieweit das Einkommen der Antragsgegnerin als überobligatorisch anzusehen und in die Unterhaltsberechnung nicht einzubeziehen ist. Der Antragsteller behauptet, die Antragsgegnerin habe auch während der Ehe und kurz nach der Geburt des jeweiligen Kindes in demselben Umfange gearbeitet wie jetzt. Die Antragsgegnerin behauptet nunmehr im Beschwerdeverfahren, sie habe früher »beschränkt« gearbeitet - ohne dazu näheres auszuführen - und habe nunmehr die Berufstätigkeit »ausweiten« müssen, um sich und die Kinder zu versorgen. Schon zuvor habe sie nur mitarbeiten müssen, weil der Antragsteller teilweise arbeitslos gewesen sei bzw. wenig verdient habe. Wie die Antragsgegnerin die Versorgung der Kinder neben ihrer umfangreichen Berufstätigkeit sicherstellt, und ob ihr dafür Aufwendungen entstehen, ist nicht vorgetragen.

Bei der rechtlichen Bewertung der Tätigkeit der Antragsgegnerin ist zu berücksichtigen, daß seit 1. Januar 2008 eine Änderung im Unterhaltsrecht eingetreten ist, welche die Eigenverantwortung der Ehegatten betont. Dem geschiedenen und Kinder betreuenden Ehegatten wird gemäß §§ 1569, 1570 BGB ein uneingeschränkter Anspruch auf Unterhalt nur zugestanden, solange ein Kind unter drei Jahren betreut wird. Für die Verlängerung eines Unterhaltsanspruchs ist eine Billigkeitsabwägung aufgrund aller Umstände des Einzelfalles zu treffen, wozu insbesondere die konkreten Belange der Kinder gehören, aber auch die Verteilung der Aufgaben in der Ehe und die Erwerbsbiografien der Partner. Hierzu muß der Kinder betreuende Ehepartner alle maßgeblichen Umstände darlegen und gegebenenfalls beweisen. Entsprechendes gilt im umgekehrten Fall, wenn (wie hier) in Frage steht, ob der auf Unterhalt in Anspruch genommene Ehegatte neben der Kinderbetreuung überobligationsmäßige Einkünfte erzielt.

In dem vorliegenden Fall ist hierzu bisher kaum nachvollziehbar vorgetragen worden. Die Tatsache der vollen Berufstätigkeit einschließlich Schicht- und Wochenendarbeit neben der Betreuung zweier kleiner Kinder (so der Vortrag des Antragstellers) spricht zwar dafür, daß ein guter Teil der Tätigkeit der Antragsgegnerin überobligationsmäßig sein könnte; andererseits deutet die Fortsetzung einer bereits während intakter Ehe in demselben Umfange ausgeübten Tätigkeit darauf hin, daß diese als zumutbar anzusehen ist (BGHZ 162, 384 = FamRZ 2005, 1154 = FuR 2005, 364 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 65; FamRZ 1998, 1501 = EzFamR BGB § 1361 Nr. 35; OLG Stuttgart FamRZ 2007, 150).

Schließlich ist zu berücksichtigen, daß die Frage, in welchem Umfange seit Inkrafttreten der Unterhaltsrechtsreform einem geschiedenen Ehepartner neben der Erziehung jüngerer Kinder eine mehr als nur halbtätige Arbeit zugemutet werden kann, in Rechtsprechung und Literatur höchst umstritten ist (Stichwort »neues Altersphasenmodell«; vgl. BGH FamRZ 2008, 1739 = FuR 2008, 485 = EzFamR BGB § 1570 Nr. 13; Schulz/Hauß/Streicher, Familienrecht § 1570 Rdn. 11 ff), und daß die Übertragung der Rechtsgedanken des neuen nachehelichen Unterhaltsrechts auf den Trennungsunterhalt ebenfalls noch höchstrichterlich ungeklärt ist. Zwar spricht einiges für die vom Amtsgericht vertretene Ansicht; es fehlt jedoch ausreichender Sachvortrag der Antragsgegnerin, um die gebotene Einzelfallabwägung vornehmen zu können. Im Hinblick darauf darf Prozeßkostenhilfe mangels Erfolgssaussicht schon deshalb nicht versagt werden, weil höchstrichterlich noch ungeklärte Rechtsfragen für die Entscheidung eine Rolle spielen. Für die Prüfung im Prozeßkostenhilfeverfahren ist deshalb (ohne Festlegung für das Verfahren in der Hauptsache) vorläufig davon auszugehen, daß der gesamte Verdienst der Antragsgegnerin berücksichtigt werden muß.

Ein Betreuungsbonus kann der Antragsgegnerin ohne konkreten Sachvortrag zu Mehraufwand für die Kinderbetreuung neben der erheblichen Berufstätigkeit nicht zugebilligt werden. Der Senat folgt insoweit bislang der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach die Annahme einer Pauschale ausscheidet (BGH FamRZ 2001, 350 = FuR 2001, 262 = EzFamR BGB § 1361 Nr. 37 = BGHF 12, 667; 2005, 1154 = FuR 2005, 364 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 65; s. auch Ziff. 10.3 der Unterhaltsleitlinien des OLG Brandenburg).

Abzusetzen vom Einkommen der Antragsgegnerin sind die zugestandenen Fahrtkosten in Höhe von monatlich 94,16 €; außerdem ist zu berücksichtigen, daß der Antragsteller für die Kinder lediglich Unterhalt von insgesamt 300 € monatlich leistet. Der Zahlbetrag, der gemäß §§ 1612 ff BGB entrichtet werden müßte, um den Mindestbedarf abzusichern, betrug im Jahre 2008 für M. 245 € und für I. 202 €, im Jahre 2009 für M. 240 € und für I. 199 €. Den Fehlbetrag von 147 € monatlich in 2008 und 139 € monatlich in 2009 muß die Antragsgegnerin neben der Betreuung der Kinder aufwenden, so daß es gerechtfertigt ist, ihr Einkommen um diese Beträge zu mindern. Außerdem kann die Antragsgegnerin eheprägende Verbindlichkeiten, welche sie bedient, vom Einkommen absetzen: Sie hat ausreichend belegt, daß die Parteien gemeinsam ein Darlehen bei der Sparkasse S. aufgenommen haben, das monatlich mit 107 € bedient wird. Dagegen fehlen Angaben zu dem weiteren Kredit für die Anschaffung eines Pkw Opel Astra: Weder ist dargelegt, warum die Anschaffung - auf Kredit - erfolgte, noch ist die Ratenzahlung belegt, welche der Antragsteller bestreitet.

Es ergibt sich damit auf der Grundlage des bisherigen Vortrags bei Darlegungslast der Antragsgegnerin für tatsächliche Verhältnisse, die eine andere Bewertung rechtfertigen könnten, die nachfolgende Berechnung. Daraus ist ersichtlich, daß jedenfalls für den Anspruch über monatliche Zahlungen von zunächst 261 € und ab Januar 2009 von 264 € die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage fehlt:

Antragsgegnerin

Antragsteller

2. Soweit dem Antragsteller Prozeßkostenhilfe bewilligt worden ist, war eine Ratenzahlung gemäß § 115 Abs. 2 ZPO anzuordnen.

Trotz Bedenken wegen der sich zur Hauptsache ergebenden höheren Einkünfte in der zurückliegenden Zeit ist der Berechnung (nur) ein monatliches Nettoeinkommen von 1.377 € zugrunde gelegt worden. Für Unterkunft und Heizung sind gemäß der Bestätigung der Frau K. 213 € zu berücksichtigen. Kosten für Strom und GEZ können nicht gesondert abgesetzt werden, weil diese bereits in dem Freibetrag gemäß § 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 2a ZPO enthalten sind.

Die Fahrtkosten und die Notwendigkeit der Benutzung eines Pkw hat der Antragsteller nicht erläutert. So ist völlig unklar, welcher Tätigkeit er wo nachgeht, und warum er dafür einen Pkw benötigt. Die Mitteilung, das Fahrzeug sei »allein schon für das Mehr an Arbeitsgeräten« nötig, erhellt den Sachverhalt nicht. Aufgrund der in der Hauptsache unstreitigen Angaben zu Fahrtkosten, die allerdings auch nicht näher erläutert wurden, ist bei der Berechnung nach § 115 ZPO davon ausgegangen worden, daß tatsächlich erhebliche Strecken zur Arbeit zurückgelegt werden. Abgesetzt werden kann im Prozeßkostenhilfeverfahren gemäß § 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 1a ZPO nach Auffassung des Senats jedoch grundsätzlich allenfalls der sich aus § 3 Abs. 6 S. 1 Nr. 2a der VO zur Durchführung von § 82 SGB XII ergebende Betrag von höchstens 208 €. Angesichts der Bezugnahme in § 115 ZPO auf das Sozialgesetzbuch hält der Senat mit der überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung die Anwendung der in der Durchführungs-Verordnung geregelten Fahrtkostenpauschale für angemessen (OLG Düsseldorf FamRZ 2007, 644; OLG Bamberg FamRZ 2007, 1339; OLG Brandenburg [2. FamS] FamRZ 2008, 158). Die Pauschale umfaßt auch die Anschaffungskosten des Pkw, so daß diese nicht gesondert abgesetzt werden können (vgl. Götsche, jurisPR-FamR 26/2008 Anm. 3).

Ob gegebenenfalls zusätzliche Kosten als besondere Belastung angenommen werden können, braucht hier nicht entschieden zu werden; dazu hätte im einzelnen konkret vorgetragen werden müssen. Danach ergibt sich folgende Berechnung, aus der eine monatliche Ratenzahlung von 30 € folgt:

3. Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet (§ 127 Abs. 4 ZPO).

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

OLG Brandenburg, Beschluß vom 05.02.2009 - 9 WF 356/08
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