Kammergericht, Urteil vom 31.07.2008
16 UF 189/07

BGB § 1603

Auch in einer verschärften Mangellage - der Regelunterhalt minderjähriger Kinder kann nicht geleistet werden - ist der Unterhaltsschuldner berechtigt, über seine primäre Altersvorsorge hinaus zusätzliche (sekundäre) Altersvorsorge in Form einer betrieblichen Direktversicherung zu betreiben.

Kammergericht, Urteil vom 31. Juli 2008 - 16 UF 189/07

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlußberufung des Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Tempelhof-Kreuzberg vom 25.09.2007 (145 F 13273/07) geändert und wie folgt neu gefaßt:
(1) Der Beklagte wird unter Abänderung der Unterhaltsurkunde des Landkreises Oberhavel vom 21.02.2006 (Reg-Nr. 171/2006) verurteilt, an das gemeinsame Kind der Parteien A. M. S. G. (geboren am 31.12.1995) zu Händen der Klägerin Unterhalt wie folgt zu zahlen: Für November 2007 154 €, für Dezember 2007 199 €, für den Zeitraum von Januar 2008 bis einschließlich Mai 2008 59,8% des Mindestunterhalts gemäß § 1612a BGB in Verbindung mit § 36 Nr. 4 EGZPO und ab Juni 2008 51,2% des Mindestunterhalts nach § 1612a BGB in Verbindung mit § 36 Nr. 4 EGZPO.
(2) Der Beklagte wird unter Abänderung der Unterhaltsurkunde des Landkreises Oberhavel vom 21.02.2006 (Reg-Nr. 172/2006) verurteilt, an das gemeinsame Kind der Parteien D. M. J. G. (geboren am 23.08.1998) zu Händen der Klägerin Unterhalt wie folgt zu zahlen: Für November 2007 154 €, für Dezember 2007 170 €, für den Zeitraum von Januar 2008 bis einschließlich Mai 2008 59,8% des Mindestunterhalts gemäß § 1612a BGB in Verbindung mit § 36 Nr. 4 EG ZPO, und ab Juni 2008 51,2% des Mindestunterhalts nach § 1612a BGB in Verbindung mit § 36 Nr. 4 EGZPO.
(3) Der Beklagte wird unter Abänderung der Unterhaltsurkunde des Landkreises Oberhavel vom 21.02.2006 (Reg-Nr. 173/2006) verurteilt, an das gemeinsame Kind der Parteien D. V. H. G. (geboren am 02.04.2003) zu Händen der Klägerin Unterhalt wie folgt zu zahlen: Für November 2007 127 €, für Dezember 2007 140 €, für den Zeitraum von Januar 2008 bis einschließlich Mai 2008 59,8% des Mindestunterhalts gemäß § 1612a BGB in Verbindung mit § 36 Nr. 4 EGZPO, und ab Juni 2008 51,2% des Mindestunterhalts nach § 1612a BGB in Verbindung mit § 36 Nr. 4 EGZPO.
2. Die Kosten der ersten Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 90% und der Beklagte zu 10%.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 2 iVm § 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur hinsichtlich des Monats Dezember 2007 teilweise begründet; im übrigen ist sie unbegründet. Entgegen der Ansicht und dem zweitinstanzlichen Begehren der Klägerin ist der Beklagte gemäß § 1603 Abs. 1 BGB mangels ausreichender Leistungsfähigkeit nicht in der Lage, 100% der jeweiligen Regelbeträge nach § 1 RegelbetragVO bzw. ab 1. Januar 2008 den jeweiligen Mindestunterhalt zu zahlen.

1. Der Senat geht von folgenden Einkünften des Beklagten aus: Für den Monat November 2007 ist noch das bei der Fa. L. M. erzielte Einkommen in Höhe von bereinigt 1.371,76 € zugrunde zu legen. Ab Dezember 2007 ist der Beklagte bei seinem neuen Arbeitgeber beschäftigt. Im Zeitraum von Dezember 2007 bis einschließlich Mai 2008 erzielte er die in seinem Schriftsatz vom 24. Juni 2008 aufgelisteten Nettoeinkünfte; die Zahlen stimmen mit denjenigen in den vorgelegten Verdienstbescheinigungen überein. Der Beklagte verfügte im Zeitraum ab Dezember 2007 über ein durchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.648,35 €; hierbei sind allerdings durchschnittlich 304 € Spesen, insbesondere Verpflegungszuschüsse, enthalten. Ohne diese Spesen beträgt das Nettoeinkommen lediglich durchschnittlich 1.344,35 €. Da konkrete Anhaltspunkte für die Höhe des Verpflegungsaufwands, den der Beklagte als Kraftfahrer hat, fehlen, rechnet der Senat die Spesen zu einem Drittel, das sind monatlich 101,33 €, einkommenserhöhend an (vgl. auch Ziffer 1.4 der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate des Kammergerichts, sowie OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1279). Das sich so ergebende Einkommen in Höhe von 1.445,68 € ist allerdings noch um die anteilige Jahresprämie und um das anteilige Urlaubsgeld zu erhöhen.

Gemäß Ziffer 5.2 des vorgelegten Änderungsarbeitsvertrages vom 1. Februar 2008 kann der Beklagte zudem eine Jahresprämie von 500 € brutto = netto verdienen. Der Zusatzverdienst ist zwar daran gekoppelt, daß der Arbeitnehmer die Zulage gemäß Punkt 5.1 verdient, die bei Sauberkeit des Fahrzeugs und unfallfreier Fahrt gezahlt wird. Es ist jedoch anzunehmen, daß diese Voraussetzungen vom Arbeitnehmer regelmäßig erfüllt werden. Ausweislich der vorgelegten Verdienstbescheinigungen wurde die Zulage bisher immer gezahlt und auch vom Beklagten selbst bei der Einkommensberechnung mit berücksichtigt. Dementsprechend ist auch die Jahresprämie, umgelegt auf den Monatsbetrag von aufgerundet 41,33 €, einkommenserhöhend zuzurechnen.
Gleiches gilt für das Urlaubsgeld (Erholungsbeihilfe), das 174,64 € pro Urlaubs- bzw. Freistellungswoche beträgt (Ziff. 5. des Änderungsarbeitsvertrages). Dies wären bei 26 Tagen Urlaub bzw. Freistellung (Ziff. 2. des Änderungsarbeitsvertrages) ca. 908 € brutto jährlich. Bei einer Erhöhung des steuerpflichtigen Brutto von 1.260 € auf (+ 175 € =) 1.435 € fallen um ca. 70 € erhöhte Steuern und Sozialversicherungsbeiträge an; bei Urlaubsgeld für 26 Arbeitstage sind das ca. 364 €. Der Senat berücksichtigt daher das Urlaubsgeld mit 544 € netto, das sind monatlich 45,33 €.

Insgesamt ergibt sich somit folgendes Durchschnittsnettoeinkommen: Netto 1.344,35 € + Spesen (1/3) 101,33 € + Jahresprämie 41,33 € + Urlaubsgeld 45,33 € = gesamt 1.532,34 €.

Hiervon ist allerdings ab Februar 2008 ein Betrag in Höhe von 80 €, den der Beklagte für die betriebliche Altersvorsorge einsetzt, abzuziehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (FamRZ 2005, 1817, 1818 = FuR 2005, 555 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 24) kann als angemessene - über die primäre Altersversorgung hinaus betriebene - zusätzliche Altersvorsorge bis zu 4% des Gesamtbruttoeinkommens, das sind hier 80,28 €, angesetzt werden. Vorliegend handelt es sich um eine betriebliche Direktversicherung, im Rahmen derer der Arbeitgeber eine Zusatzleistung in Höhe von 40 € (als Bestandteil des Bruttoeinkommens) erbringt, die allerdings an die Beteiligung des Arbeitnehmers gekoppelt ist. Nach Ansicht des Senats kann es dem Beklagten auch unter Berücksichtigung des hier zu zahlenden Minderjährigenunterhalts nicht zugemutet werden, auf den Aufbau der betrieblichen Altersversorgung zu verzichten, zumal der Unterhalt für vier Kinder voraussichtlich über einen langen Zeitraum zu zahlen ist, und bereits die Hälfte der Beiträge vom Arbeitgeber als Zusatzleistung gezahlt wird. Somit ist für den Zeitraum ab Februar 2008 der gesamte monatliche Altersvorsorgebeitrag von 80 € abzugsfähig.

Schließlich ist - nach der Bereinigung des Bruttoeinkommens auch um Vorsorgeaufwendungen (vgl. Dose in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 93) - die 5%-ige Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen abzuziehen. Bei dem Beklagten fallen tatsächlich nicht unerhebliche berufsbedingte Aufwendungen zumindest in Form der Fahrtkosten von seiner Wohnung in W. zu seinem Einsatzort am Flughafen Schönefeld an. Es errechnet sich somit für die Monate Dezember 2007 und Januar 2008 ein bereinigtes Einkommen bereinigtes Einkommen des Beklagten in Höhe von (1.532,34 € ./. 5% =) 1.455,72 €, für den Zeitraum ab Februar 2008 ein solches in Höhe von (1.532,34 € ./. 80 € = 1.452,34 € ./. 5% =) 1.379,72 €.

2. Für die Unterhaltsberechnung ist von dem vorstehend berechneten tatsächlichen Einkommen des Beklagten auszugehen. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind dem Beklagten keine zusätzlichen fiktiven Einkünfte zuzurechnen. Der Beklagte kommt seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit (§ 1603 Abs. 2 S. 1 BGB) hinreichend nach: Weder ist dem Beklagten neben der anstrengenden Arbeit als Kraftfahrer (mit regelmäßigen Nachteinsätzen und den gesetzlich vorgeschriebenen Ruhezeiten) eine Nebentätigkeit zumutbar, noch mußte er sich bundesweit um eine besser bezahlte Stelle bemühen; zur Begründung nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil sowie auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 18. Februar 2008 (letzter Absatz) Bezug. Auch die neue Stelle erscheint für einen Kraftfahrer keineswegs unterbezahlt; das Gehalt liegt im Ergebnis sogar höher als vorher. Selbst wenn es in anderen Teilen Deutschlands (z.B. in Süddeutschland) etwas besser bezahlte Arbeitsmöglichkeiten für Kraftfahrer gäbe, wofür der Senat allerdings keine konkreten Anhaltspunkte hat, wäre dem Beklagten ein Umzug nicht ohne weiteres zumutbar, weil er drei in Berlin lebende Kinder hat, und neben den Umzugskosten ein erheblicher Zeit- und Kostenaufwand für die Wahrnehmung von Umgangskontakten anfallen würde, wodurch ein möglicherweise etwas höheres Einkommen wieder geschmälert würde.

Dem Beklagten sind entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht deshalb fiktive Einkünfte zuzurechnen, weil er es versäumt hätte, ergänzende Leistungen nach dem SGB II in Anspruch zu nehmen. Eine solche Obliegenheit besteht nicht. Der Beklagte ist voll erwerbstätig und erzielt ein Nettoeinkommen von über 1.500 €. Es ist niemandem zuzumuten, durch die Zahlung von Unterhalt selbst sozialhilfebedürftig zu werden. Dem Beklagten steht wie jedem anderen Unterhaltspflichtigen der notwendige Selbstbehalt zu. Was den dem Beklagten zu belassenden Selbstbehalt (jetzt: 900 €) anbelangt, so hat die Klägerin im Ansatz zutreffend darauf hingewiesen, daß eine Herabsetzung wegen des Zusammenlebens mit der neuen Lebensgefährtin in Betracht kommen kann (BGH FamRZ 2008, 594 = FuR 2008, 203). Allerdings ist dies nur dann der Fall, wenn der Lebensgefährte über ausreichende Einkünfte verfügt, um sich an den Kosten der Lebensführung zu beteiligen. Dies ist hier nicht der Fall, weil die Lebensgefährtin nicht berufstätig ist.

3. Es liegt ein Mangelfall vor. Der Unterhalt berechnet sich nach alledem wie folgt:

a) November 2007

Für November 2007 ist noch das früher vom Beklagten bei der Fa. L. M. erzielte Einkommen von bereinigt 1.371,76 € zu berücksichtigen. Auszugehen ist von dem Regelbetrag der jeweiligen Altersstufe nach § 1 RegelbetragVO (für die gemeinsamen Kinder der Parteien) bzw. § 2 RegelbetragVO für L. Einer Umrechnung auf 135% bedurfte es nicht, weil nur Kindesunterhalt verlangt wird.

Gesamtbedarf: 245 € + 245 € + 202 € + 186 € = 878 €
Verteilungsmasse: 1.372 € (gerundet) ./. 820 € = 552, das sind 62,8% des Gesamtbedarfs aller Kinder in Höhe von 878 €. Es ergibt sich somit folgender Unterhalt:
A.: (62,8% von 245 € =) 154 €
D.: (62,8% von 245 € =) 154 €
De.: (62,8% von 202 € =) 127 €,
das sind jeweils 62,8% des Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe. Die Rundung auf volle Euro folgt aus Ziffer 24. der Leitlinien des Kammergerichts.

b) Dezember 2007

Ab Dezember 2007 hat der Beklagte die neue Anstellung. Es ist das oben errechnete Durchschnittseinkommen von bereinigt 1.476 € (gerundet) zugrunde zu legen; zudem ist A. in die 3. Altersstufe vorgerückt.

Gesamtbedarf: 288 € + 245 € + 202 € + 186 € = 921 €
Verteilungsmasse: 1.456 € ./. 820 € = 636 €. Jedes der Kinder kann mithin 69% des Regelbetrages verlangen, gerundet auf volle Euro.
A.: (69% von 288 € =) 199 €
D.: (69% von 245 € =) 170 €
De.: (69% von 202 € =) 140 €.

c) Januar 2008

Als Einsatzbetrag ist nun der gesetzliche Mindestunterhalt (§ 1612a BGB n.F. iVm § 36 Nr. 4 EGZPO) einzusetzen. Der Selbstbehalt des Beklagten beträgt nun 900 €.
Gesamtbedarf: 288 € + 245 € + 202 € + 202 € = 937 € (das hälftige Kindergeld mit je 77 € ist bereits abgezogen).
Verteilungsmasse: 1.456 € ./. 900 € = 556 €.
Jedes Kind kann mithin 59,3% des Mindestunterhalts verlangen, gerundet auf volle Euro: A. 171 €, D. 146 € und De. 120 €. Es verbleibt insoweit für Januar bei der vom Beklagten nicht angegriffenen Entscheidung des Familiengerichts, die den Kindern 59,8% des jeweiligen Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe nach § 1 RegelbetragVO zuerkannt hat.

d) Ab Februar 2008

Es ist nun ein bereinigtes Einkommen des Beklagten in Höhe von 1.379,72 € zugrunde zu legen. Die Verteilungsmasse verringert sich somit auf (1.380 € ./. 900 € =) 480 € bei einem unveränderten Mindestbedarf (iVm § 36 Nr. 4 EGZPO) von 937 €, so daß jedes Kind 51,2% des Mindestbedarfs verlangen kann, gerundet auf volle Euro.

Der Unterhalt errechnet sich wie folgt: A. 148 €, D. 126 € und De. 104 €. Es verbleibt auch hinsichtlich der Monate Februar bis einschließlich Mai 2008 bei der vom Beklagten insoweit nicht angegriffenen Entscheidung des Familiengerichts.

Die zulässige Anschlußberufung des Beklagten, mit der dieser ab Juni 2008 Herabsetzung des Kindesunterhalts auf je 46,9% des Mindestunterhalts begehrt, ist teilweise begründet; auf die vorstehenden Berechnungen wird Bezug genommen. Da mit der Anschlußberufung eine Abänderung des angefochtenen Urteils erst ab Juni 2008 begehrt wird, verbleibt es für den Zeitraum von Januar 2008 bis einschließlich Mai 2008 bei dem erstinstanzlich ausgeurteilten Unterhalt.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Tenor
Das Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 10.07.2008 betreffend den RiKG M. K. wird zurückgewiesen.

Gründe

Das Ablehnungsgesuch war zurückzuweisen, weil die Klägerin keine Gründe vorgebracht hat, die geeignet sind, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters am Kammergericht M. K. zu begründen (§ 42 Abs. 2 ZPO). Die beanstandete Formulierung »Ich habe selbst Kinder, ich weiß, was das heißt, es kann nicht sein, daß ich mich nackig machen muß, damit die Kinder am Ende alles haben, dann bräuchte ich gar nicht mehr arbeiten zu gehen« ist inhaltlich Rechtsmeinung und als solche nicht geeignet, die Besorgnis einer Befangenheit zu rechtfertigen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 42 Rdn. 28 mwN). Daß die Klägerin diese ihr ungünstige Rechtsmeinung nicht teilt, rechtfertigt aus der Sicht einer besonnen wertenden Partei nicht die Sorge, der Richter würde sich mit derjenigen Partei »solidarisieren«, der diese Rechtsmeinung günstig ist.

Da der abgelehnte Richter sich in seiner dienstlichen Äußerung nur dahin geäußert hat, daß er nicht befangen sei, brauchte diese nicht vorab zur Stellungnahme zugesandt zu werden (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO § 46 Rdn. 3).