BGH, Urteil vom 17.09.2008
XII ZR 72/06
BGH, Urteil vom 17.09.2008 - XII ZR 72/06
Berufungsurteil: OLG Oldenburg - FamRZ 2006, 1223 = FuR 2006, 281
BGB §§ 1603, 1610
Der aus einer neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen resultierende Splittingvorteil ist sowohl bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs minderjähriger Kinder gemäß § 1610 Abs. 1 BGB als auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen im Sinne von § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen, soweit er auf seinem alleinigen Einkommen beruht.
BGH, Urteil vom 17. September 2008 - XII ZR 72/06 - OLG Oldenburg [FamRZ 2006, 1223 = FuR 2006, 281]
1. Auf die Revision der Kläger zu 2) bis 4) wird das Urteil des 12. Zivilsenats - 4. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 21.03.2006 (12 UF 154/05) im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es auf die Widerklage den Unterhalt der Kläger zu 2) bis 4) für die Zeit vom 04.05.2005 bis Dezember 2005 und ab März 2006 herabgesetzt hat, außerdem soweit es die Abänderungsklage der Kläger zu 2) bis 4) auf einen monatlichen Unterhalt von jeweils 110 € für die Kläger zu 2) und zu 3) sowie 83 € für den Kläger zu 4) für Februar und März 2005 und von jeweils 105 € für die Kläger zu 2) und zu 3) und 93 € für den Kläger zu 4) für die Zeit von April bis Dezember 2005 sowie ab März 2006 abgewiesen hat.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Oberlandesgericht zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückverwiesen.
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Die Klägerin zu 1) (und frühere Revisionsklägerin) und der Beklagte sind geschiedene Eheleute. Die Ehescheidung ist seit Dezember 2001 rechtskräftig. Aus der Ehe sind die Söhne J. (geboren am 3. September 1990), T. (geboren am 4. Januar 1994) und M. (geboren am 9. April 1999) hervorgegangen, die Kläger zu 2) bis 4).
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Der Ehegatten- und Kindesunterhalt ist - zuletzt - tituliert durch das Urteil des Amtsgerichts Lingen vom 4. November 2003 in Höhe von monatlich 110 € [Klägerin zu 1)], 58 € [Kläger zu 2)], 49 € [Kläger zu 3)] und 41 € [Kläger zu 4)].
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Der Beklagte ist seit 2004 wieder verheiratet. Er ist zu seiner neuen Ehefrau und deren beiden Kindern gezogen. Er erzielt Einkünfte aus seiner Tätigkeit als Vorarbeiter in einem Garten- und Landschaftsbaubetrieb.
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Die Kläger haben mit ihrer Abänderungsklage die Erhöhung des titulierten Unterhalts verlangt und diese damit begründet, daß beim Beklagten Schuldverpflichtungen, die im Ausgangsurteil berücksichtigt wurden, nicht mehr zu bedienen seien. Der Beklagte hat Widerklage erhoben und den Wegfall seiner Unterhaltspflicht geltend gemacht. Er hat sich darauf berufen, daß sein Einkommen gesunken sei, und er höhere Fahrtkosten habe. Der mit seiner Wiederverheiratung verbundene Steuervorteil sei für den Unterhalt der Kläger nicht zu berücksichtigen.
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Das Amtsgericht - Familiengericht - Lingen (Ems) hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage das Ausgangsurteil dahin abgeändert, daß der Beklagte ab Mai 2005 keinen Unterhalt mehr zu zahlen habe (Urteil vom 22. November 2005 - 21 F 2269/04). Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Abweisung der Klage bestätigt, der Widerklage aber nur mit Einschränkungen stattgegeben. Es ist davon ausgegangen, daß für den Unterhalt der Kläger oberhalb des dem Beklagten zuzubilligenden Selbstbehalts 100 € zur Verfügung stünden, und hat den Unterhalt ab 4. Mai 2005 auf 40 € für die Klägerin zu 1) und je 20 € für die Kläger zu 2) bis 4) festgelegt, mit Ausnahme der Monate Januar und Februar 2006, für die wegen Arbeitslosigkeit des Beklagten kein Unterhalt zu zahlen sei.
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Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Kläger. Auf die vom Senat nur eingeschränkt bewilligte Prozeßkostenhilfe hat die Klägerin zu 1) ihre Revision zurückgenommen, während die Kläger zu 2) bis 4) ihre Abänderungsklage und die Abweisung der Widerklage im Rahmen der Prozeßkostenhilfebewilligung durch den Senat weiter verfolgen. Sie begehren dementsprechend über die vom Berufungsgericht ausgeurteilten Beträge von jeweils 20 € pro Kind hinaus weiteren Unterhalt für Februar und März 2005: Monatlich jeweils 90 € für die Kläger zu 2) und zu 3) sowie 63 € für den Kläger zu 4), und von April bis Dezember 2005 sowie ab März 2006: Monatlich jeweils 85 € für die Kläger zu 2) und zu 3) sowie 73 € für den Kläger zu 4).
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Die Revision der Kläger zu 2) bis 4) ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2006, 1223 (= FuR 2006, 281) veröffentlicht ist, hat für die Ermittlung des Unterhalts das im Jahre 2005 bezogene Einkommen des Beklagten zugrunde gelegt. Einkommenseinbußen des Beklagten wegen eines Arbeitsplatzwechsels (Wegfall von Überstundenvergütungen) und wegen der damit sowie mit dem Umzug zu seiner heutigen Ehefrau verbundenen höheren Fahrtkosten, die im Ausgangsurteil nicht akzeptiert worden waren und zu einer teils fiktiven Einkommensanrechnung geführt hatten, hat das Berufungsgericht »zumindest aufgrund der erneuten Eheschließung« als berechtigt anerkannt.
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Von dem Jahresbruttoeinkommen in Höhe von 27.937 € sei - auch im Verhältnis zu den Kindern - ein fiktiver Lohnsteuerabzug nach der Grundtabelle vorzunehmen. Der dem Beklagten aufgrund seiner Wiederverheiratung zustehende Splittingvorteil müsse unberücksichtigt bleiben. Der anders lautenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes könne nur insoweit gefolgt werden, wie auch der neue Ehegatte als gleichrangig Unterhaltsberechtigter neben den Kindern aus der früheren Ehe zu berücksichtigen sei. Sei der neue Ehegatte dagegen unterhaltsrechtlich nachrangig, so würde eine steuerliche Entlastung in die Unterhaltsberechnung einfließen, ohne daß gleichzeitig die damit verbundene Belastung berücksichtigt würde. Insofern ergäbe sich ein Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß eine fiktive Steuerlast dann in Ansatz zu bringen sei, wenn sich tatsächliche Aufwendungen steuermindernd auswirkten, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen seien.
Die steuerliche Entlastung durch das Ehegattensplitting sei am höchsten, wenn nur einer der Ehegatten über steuerbare Einkünfte verfüge und dafür aber auch aus seinem Einkommen den Lebensunterhalt für den anderen Ehegatten aufbringen müsse. Eine andere Beurteilung als die Nichtberücksichtigung der steuerlichen Entlastung wäre mit dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz der neuen Ehe nicht zu vereinbaren. Aus denselben Gründen hat das Berufungsgericht auch eine an den Beklagten geleistete Steuererstattung unberücksichtigt gelassen.
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Für die Zurechnung eines fiktiven Einkommens aus einer Nebentätigkeit sei kein Raum. Der Abzug der - erhöhten - Fahrtkosten sei aufgrund der großen Entfernung zum Arbeitsplatz sowie wegen des mit der Ausübung des Umgangsrechts verbundenen Aufwands gerechtfertigt. Auch Kreditverbindlichkeiten (gegenüber der Volksbank und der Mutter des Beklagten) seien abzuziehen. Die Einleitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens würde die wirtschaftliche Existenz des Beklagten gefährden und sei daher von ihm nicht zu verlangen.
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Dem Beklagten verbleibe ein anrechenbares Einkommen von 995 €. Er sei (abgesehen von einer zwischenzeitlichen Arbeitslosigkeit Januar und Februar 2006) in Höhe von 100 € leistungsfähig, die das Berufungsgericht - ohne nähere Begründung (»in einem angemessenen Verhältnis«) - mit 40 € auf die Klägerin zu 1) und je 20 € auf die Kläger zu 2) bis 4) aufgeteilt hat.
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Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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II. 1. Mit der Revision wenden sich die Kläger zu 2) bis 4) nach eingeschränkter Prozeßkostenhilfebewilligung durch den Senat allein gegen die Außerachtlassung des Splittingvorteils bei der Bemessung des unterhaltsrechtlichen Nettoeinkommens des Beklagten. Da sie ihre Anträge entsprechend beschränkt haben, ist die Nachprüfung des Senats auf diese Frage begrenzt (§ 557 Abs. 1 ZPO).
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2. Die Auffassung des Berufungsgerichts zur (Nicht-)Berücksichtigung des Splittingvorteils bei der Bemessung des Kindesunterhalts (ebenso OLG Oldenburg FamRZ 2006, 1127; Schürmann, FamRZ 2008, 313, 322; Palandt/Brudermüller, BGB 67. Aufl. § 1581 Rdn. 9) widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats.
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a) Der Senat hat anders als bei konkurrierenden Ansprüchen auf Ehegattenunterhalt (vgl. allerdings nunmehr zum Ehegattenunterhalt Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - zur Veröffentlichung bestimmt) den aus der neuen Ehe herrührenden Splittingvorteil gemäß §§ 26, 26b, 32a Abs. 5 EStG bei der Bemessung des Kindesunterhalts mit herangezogen (Senatsurteile BGHZ 175, 182 = FamRZ 2008, 968, 973; 163, 84, 91, 101 = FamRZ 2005, 1817, 1822, und vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885). Daran ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der in der Literatur vereinzelt geäußerten Kritik (Schürmann, FamRZ 2007, 987, 988; 2008, 313, 322; Palandt/Brudermüller, BGB 67. Aufl. § 1581 Rdn. 9) festzuhalten.
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Sowohl bei der Bedarfsermittlung nach § 1610 BGB als auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen gemäß § 1603 Abs. 1 und 2 BGB ist der sich aus der neuen Eheschließung ergebende Splittingvorteil als Einkommensbestandteil einzubeziehen. Anstelle einer fiktiven Steuerberechnung nach der Grundtabelle ist vom tatsächlich erzielten Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen.
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b) Der Unterhaltsbedarf richtet sich beim Verwandtenunterhalt gemäß § 1610 Abs. 1 BGB nach der Lebensstellung des Bedürftigen (angemessener Unterhalt). Das minderjährige Kind leitet seine Lebensstellung von seinen Eltern ab (vgl. Senatsurteil BGHZ 175, 182 = FamRZ 2008, 968, 973). Die für die Höhe des Unterhalts maßgebende Lebensstellung der Eltern wird in der Praxis vorzugsweise nach dem verfügbaren Einkommen bestimmt, woran sich auch die Düsseldorfer Tabelle orientiert. Anders als beim Ehegattenunterhalt ist der Lebensstandard der Kinder nicht auf die zum Zeitpunkt der Ehescheidung vorhandenen Einkommensquellen begrenzt; vielmehr sind auch erst nach der Scheidung beim Unterhaltspflichtigen entstandene Vorteile zu berücksichtigen und fließen damit in den Lebensbedarf des Kindes ein.
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Der vom Berufungsgericht angeführte Nachrang des neuen Ehegatten ist im Rahmen der Bedarfsermittlung grundsätzlich unbeachtlich. Der Nachrang wirkt sich erst bei unzureichender Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen aus. Im Rahmen der Ermittlung des angemessenen Lebensbedarfs der Kinder können auch nachrangige Unterhaltsberechtigte berücksichtigt werden, denn bei der Ermittlung des angemessenen Unterhalts iSv § 1610 Abs. 1 BGB beeinflussen weitere Unterhaltspflichten die Lebensstellung des Elternteils und folglich auch diejenige der von ihm zu versorgenden Kinder.
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Das findet in der Praxis etwa seinen Ausdruck darin, daß die Einstufung des Kindesunterhalts aufgrund des Einkommens des Unterhaltspflichtigen nach der Düsseldorfer Tabelle je nach Anzahl der Unterhaltsberechtigten durch Höher- oder Herabstufung zu korrigieren ist, ohne daß es dabei auf den Rang der weiteren Unterhaltsberechtigten ankommt (vgl. Anm. A. 1 zur Düsseldorfer Tabelle [Stand: 01.01.2008]). Die Einstufung nach der Düsseldorfer Tabelle (Anm. A. 1) geht, wie auch die Leitlinien der Oberlandesgerichte (jeweils Nr. 11), im Regelfall von drei Unterhaltsberechtigten aus (anders nur die Leitlinien des Berufungsgerichts, FamRZ 2008, 365, 367 Nr. 11. 2: zwei Kinder).
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Überdies ist insbesondere bei mehreren Unterhaltsberechtigten eine Angemessenheitsbetrachtung anzustellen, welche etwa - wiederum ohne Rücksicht auf den Rang - mit Hilfe der Bedarfskontrollbeträge nach Anm. A. 6 zur Düsseldorfer Tabelle vorgenommen werden kann (Senatsurteil BGHZ 175, 182 = FamRZ 2008, 968, 973; Scholz, FamRZ 1993, 125, 133; Wendl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 231 ff). Der Nachrang des Ehegattenunterhalts nach Wiederverheiratung des Unterhaltspflichtigen ist demzufolge bei der Ermittlung des angemessenen Lebensbedarfs des Kindes unbeachtlich und steht damit wiederum auch einer Bemessung des Kindesunterhalts nach dem tatsächlich erzielten Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen nicht im Wege.
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Es genügt vielmehr im Rahmen der Bedarfsermittlung gemäß § 1610 BGB, daß sich das Nettoeinkommen als alleiniges Einkommen des Unterhaltspflichtigen darstellt, was bei der Alleinverdienerehe, von der das Berufungsgericht hier offensichtlich ausgegangen ist, regelmäßig der Fall ist (zur Aufteilung der Steuerlast bei beiderseitigem Einkommen der Ehegatten s. Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1180 mit Anm. Wever).
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c) Auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit (§ 1603 Abs. 1, 2 BGB) ist vom tatsächlichen Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Reicht die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt sämtlicher (auch nachrangiger) Berechtigter nicht aus, so führt die Angemessenheitsbetrachtung beim Unterhaltsbedarf gemäß § 1610 BGB regelmäßig dazu, daß der Kindesunterhalt nur in Höhe des Existenzminimums zu veranschlagen ist. Das Existenzminimum minderjähriger Kinder ist inzwischen aufgrund des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 27. Dezember 2007 (BGBl I 3189) mit Wirkung ab 1. Januar 2008 in § 1612a BGB als Mindestunterhalt festgelegt (zur vorausgegangenen Rechtslage s. Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363 = FuR 2003, 75) und entspricht den Unterhaltssätzen nach Einkommensgruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle.
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Handelt es sich um einen Mangelfall, und steht das Existenzminimum des Kindes in Frage, so bestimmt das Gesetz in § 1603 Abs. 2 BGB, daß unterhaltspflichtige Eltern »alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden« haben (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Der Einsatz aller verfügbaren Mittel schließt auch den Splittingvorteil aufgrund der neuen Ehe ein, soweit dieser auf dem alleinigen Einkommen des Unterhaltspflichtigen beruht.
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d) Ein dem entgegen stehendes Verbot der Anrechnung beim Kindesunterhalt folgt weder aus gesetzlichen Bestimmungen noch aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten. Es ergibt sich auch nicht aus der Natur der Sache.
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aa) Eine gesetzliche Bestimmung, die für die Belange des Unterhaltsrechts eine Anrechnung des mit der Wiederverheiratung des unterhaltspflichtigen Elternteils verbundenen Splittingvorteils beim Unterhalt der Kinder abweichend von § 1603 Abs. 2 BGB verbietet, existiert nicht; beim Einkommen des Unterhaltspflichtigen handelt es sich vielmehr in vollem Umfange um verfügbare Mittel im Sinne der gesetzlichen Regelung, deren Heranziehung allerdings nach ständiger Rechtsprechung zur Wahrung des Existenzminimums des Unterhaltspflichtigen durch den ihm zu belassenden Selbstbehalt begrenzt wird (Senatsurteil BGHZ 175, 182 = FamRZ 2008, 968, 973 mwN; nach Anm. A. 5 der Düsseldorfer Tabelle [Stand: 01.01.2008] derzeit - seit 1. Juli 2007 - 900 €; bis Juni 2005 [Stand: 01.07.2003] 840 €; von Juli 2005 bis Juni 2007 [Stand: 01.07.2005] 890 €).
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Für die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht auf die Rechtsprechung des Senats zum Erziehungsgeld verwiesen werden (so aber Schürmann, FamRZ 2008, 313, 322). Soweit der Senat das Erziehungsgeld im Rahmen des Kindesunterhalts für nicht einsetzbar erklärt hat (Senatsurteil vom 21. Juni 2006 - XII ZR 147/04 - FamRZ 2006, 1182, 1183 ff mit Anm. Luthin), war das Erziehungsgeld kein Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sondern das seines Ehegatten. Handelt es sich dagegen um Einkommen des Unterhaltspflichtigen, so bestimmt das Gesetz im Hinblick auf die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB sogar ausdrücklich die Berücksichtigung der Sozialleistung als Einkommen, auch wenn diese anderen Zwecken dienen soll als der Bestreitung des Unterhalts weiterer Kinder (§ 9 S. 2 BErzGG - Erziehungsgeld -, und entsprechend § 11 S. 4 BEEG - Elterngeld). Ähnlich ist die gesetzliche Regelung bei einem an die Pflegeperson weitergeleiteten Pflegegeld ausgestaltet (§ 13 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 SGB XI), die von dem grundsätzlichen Anrechnungsverbot in den Fällen des § 1603 Abs. 2 BGB ebenfalls eine Ausnahme macht. Diese Beispiele zeigen, daß das Gesetz selbst bei ausdrücklichen Anrechnungsverboten der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern höheres Gewicht beimißt als dem Förderungszweck des Gesetzes, und es im Mangelfall bei der Einsetzbarkeit des gesamten Einkommens für den Unterhalt Minderjähriger beläßt.
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bb) Auch der verfassungsrechtliche Schutz der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) gebietet es nicht, den Splittingvorteil als zweckgebundenen Einkommensbestandteil bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit für den Kindesunterhalt außer Betracht zu lassen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungsrechtlich gebotenen Außerachtlassung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe beim Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten (BVerfG FamRZ 2003, 1821) steht dem nicht entgegen. Sie betrifft die Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB und die damit verbundene (verfassungsrechtliche) Gleichwertigkeit und Gleichrangigkeit einer geschiedenen mit einer neuen Ehe. Das Bundesverfassungsgericht hat sich dabei auf die Auslegung des § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB bezogen und es zur Wahrung der verfassungsrechtlichen Gleichrangigkeit beider Ehen für geboten erklärt, der bestehenden Ehe allein eingeräumte steuerliche Vorteile nicht dadurch zu entziehen, daß sie der geschiedenen Ehe zugeordnet werden und auch den Unterhalt des geschiedenen Ehegatten erhöhen (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823).
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Abgesehen davon, daß die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vor dem Hintergrund der früher praktizierten Bedarfsbemessung ergangen ist (zur neuen Rechtsprechung des Senats s. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - z.V.b.), ließen sich daraus für den Kindesunterhalt von vornherein keine vergleichbaren Folgerungen ziehen.
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Der Lebensbedarf eines Kindes ist - wie oben unter II. 2. b) ausgeführt - anders als der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten nicht durch die ehelichen Lebensverhältnisse begrenzt. Das Kind nimmt im Unterschied zum geschiedenen Ehegatten an Einkommensverbesserungen nach Scheidung der Ehe regelmäßig teil. Im Mangelfall führt überdies - wie der vorliegende Fall zeigt - auch die Einbeziehung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe regelmäßig nicht dazu, daß der Unterhalt des Kindes über dem Existenzminimum liegt. Selbst wenn wegen des Vorrangs nach § 1609 Nr. 1 BGB eine Leistungsfähigkeit für den Kindesunterhalt noch gegeben ist, wird der angemessene Bedarf des Kindes regelmäßig nicht höher als nach Einkommensgruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle zu veranschlagen sein, der (seit 1. Januar 2008) dem Existenzminimum entspricht.
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Eine konsequente Reservierung des Splittingvorteils für den neuen Ehegatten müßte sich dagegen auch zu Lasten der Kinder auswirken, die aus der neuen Ehe hervorgegangen sind, denn diesen gegenüber wäre der Zweck der Steuerbegünstigung kein anderer als gegenüber den Kindern aus der geschiedenen Ehe. Daran wird indessen deutlich, daß eine isolierte Betrachtung des Splittingvorteils von einem Interessengegensatz von Ehe einerseits und Familie andererseits ausgeht und schon von daher sachwidrig ist. Eine Ungleichbehandlung von Kindern aus der geschiedenen Ehe und einer neu geschlossenen Ehe wäre nicht zu rechtfertigen, wie die Revision zu Recht hervorhebt.
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Wie das verfügbare Einkommen im Mangelfall zu verteilen ist, ergibt sich somit allein aus der gesetzlichen Rangfolge gemäß §§ 1609, 1582 BGB. Wenn der Gesetzgeber im Gegensatz zu der bis zum 31. Dezember 2007 bestehenden Rechtslage den Kindesunterhalt seit 1. Januar 2008 als vorrangig ausgestaltet und damit den Ehegatten auf andere Möglichkeiten der Existenzsicherung verwiesen hat, beruht dies auf dem erhöhten Grad der Bedürftigkeit minderjähriger Kinder (vgl. Klinkhammer, FamRZ 2007, 1205) und erscheint deswegen auch verfassungsrechtlich unbedenklich. Einzuräumen ist, daß sich der Splittingvorteil bei eigenem Einkommen des Ehegatten, auf das er wegen seiner Nachrangigkeit angewiesen ist, in der Regel verringert, was sich dann auch zu Lasten des für den Kindesunterhalt verfügbaren Einkommens auswirkt. Würde man den Splittingvorteil dagegen isoliert betrachten, könnten dem Ehegatten trotz seines unterhaltsrechtlichen Nachrangs mehr Mittel zur Verfügung stehen als den vorrangigen Kindern, wie der vorliegende Fall verdeutlicht.
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cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Steuervorteil schließlich nicht aus in der Sache liegenden Gründen von der Einkommensanrechnung auszunehmen. Insbesondere ist der Splittingvorteil nicht mit der Behandlung von Steuervorteilen vergleichbar, die auf unterhaltsrechtlich nicht anerkennungsfähigen Aufwendungen beruhen.
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Denn dem Splittingvorteil stehen nicht zwangsläufig Aufwendungen gegenüber, erst recht nicht in Höhe der Hälfte des Einkommens, wie es der steuerlichen Aufteilung des Einkommens auf beide Ehegatten entspricht. Für den Splittingvorteil ist es auch nicht erheblich, ob und in welcher Höhe ein Unterhaltsanspruch des weniger oder nicht verdienenden Ehegatten besteht (z.B. wenn der Ehegatte steuerfreie - und nicht § 32b EStG unterfallende - Einkünfte erzielt, oder bei zeitlicher Inkongruenz von Unterhaltspflicht und Splittingvorteil wie etwa bei Eheschließung am Jahresende); vielmehr handelt es sich um eine bewußt pauschalierende steuerrechtliche Regelung, die dem Steuerpflichtigen den Vorteil auch beläßt, wenn er keine Unterhaltsleistungen erbracht hat. Dementsprechend steht der Splittingvorteil nach der Rechtsprechung des Senats vermögensrechtlich auch nicht dem unterhaltsbedürftigen Ehegatten zu, sondern ist zwischen den Ehegatten nach dem Maßstab einer fiktiven Einzelveranlagung aufzuteilen (Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178 = FuR 2006, 358 mit Anm. Wever, FamRZ 2006, 1181).
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Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts erscheint darüber hinaus auch von seinem eigenen Standpunkt aus nicht folgerichtig, denn es hat mit dem Arbeitsplatzwechsel und dem Umzug des Beklagten einkommensmindernde Dispositionen zu Lasten des Kindesunterhalts gerade im Hinblick auf die neue Eheschließung anerkannt. Die minderjährigen Kläger zu 2) bis 4) müßten sich demzufolge mit der Eheschließung verbundene Nachteile entgegen halten lassen, ohne daß diese durch damit verbundene Vorteile auszugleichen wären.
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III. Demnach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif, weil weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind. Das Berufungsgericht hat zum Übergang der Unterhaltsansprüche auf öffentliche Leistungsträger keine Feststellungen getroffen. Diese waren aus seiner Sicht nicht notwendig, weil es gegenüber dem Ausgangsurteil lediglich zu einer Herabsetzung des Kindesunterhalts gelangt ist. Die Einbeziehung des Splittingvorteils führt indessen zu über dem Ausgangsurteil liegenden Unterhaltsbeträgen, so daß die Abänderungsklage der Kläger zu 2) bis 4) teilweise begründet, und der Anspruchsübergang zu berücksichtigen ist.
Splittingvorteil aus neuer Ehe beim Unterhalt für Kinder aus erster Ehe
Der Vorrang des Unterhalts minderjähriger Kinder gegenüber Ehegatten gilt auch im Mangelfall für das gesamte verfügbare Einkommen des Unterhaltspflichtigen und schließt den Splittingvorteil aus dessen neuer Ehe ein.
Der unter anderem für Familiensachen zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte sich mit grundlegenden Fragen des Kindesunterhaltsrechts zu befassen, die im Zusammenhang mit den am 01.01.2008 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen im Unterhaltsrecht größere Bedeutung erlangt haben.
Zu entscheiden war über einen sog. Mangelfall. Das Einkommen des unterhaltspflichtigen Vaters reichte nicht aus, um den Unterhalt seiner Kinder aus erster Ehe, seiner geschiedenen Ehefrau und – nach Wiederverheiratung – auch seiner neuen Ehefrau sicherzustellen. Die erste Ehe war im Jahre 2001 geschieden worden. In der Folgezeit wurde der Unterhalt der geschiedenen Ehefrau und der drei Söhne (geboren 1990, 1994 und 1999) vom zuständigen Familiengericht zuletzt im Jahr 2003 festgesetzt. Weil das Einkommen des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt aller Berechtigter nicht ausreichte, lagen die festgesetzten Unterhaltsbeträge für die Kinder (58 € für den ältesten Sohn und 49 € bzw. 41 € für die beiden jüngeren Söhne) unterhalb des Existenzminimums.
Die geschiedene Ehefrau und die drei Söhne verlangten eine Erhöhung des Unterhalts und machten geltend, daß frühere Kreditverbindlichkeiten des Unterhaltspflichtigen inzwischen weggefallen seien. Der Unterhaltspflichtige wandte sich dagegen und begehrte seinerseits den vollständigen Wegfall des Unterhalts. Er berief sich unter anderem darauf, dass er durch einen Arbeitsplatzwechsel und den Umzug zu seiner (jetzigen) Ehefrau nicht mehr leistungsfähig sei. Der Splittingvorteil aus der neuen Ehe (rund 250 €) könne nicht berücksichtigt werden, sondern sei mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der neuen Ehe vorzubehalten.
Das Amtsgericht Lingen (Ems) ordnete den vollständigen Wegfall des Unterhalts an (Entscheidung vom 22.11.2005 - 21 F 2269/04). Das Oberlandesgericht Oldenburg verringerte den Unterhalt auf monatlich 20 € pro Kind (Entscheidung vom 21.03.2006 - 12 UF 154/05). Es berücksichtigte das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nur insoweit, wie es sich – ohne Splittingvorteil – bei (fiktiver) Einzelveranlagung des Unterhaltspflichtigen ergeben würde.
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist dem nicht gefolgt. Er hatte bereits in anderen Fallgestaltungen entschieden, daß der Unterhaltsbedarf eines Kindes unter Berücksichtigung des gesamten Einkommens seines Vaters einschließlich des in der neuen Ehe erzielten Splittingvorteils zu ermitteln ist.
Im vorliegenden Fall war erstmals zu entscheiden, ob dieser Grundsatz auch in einem Mangelfall gilt, wenn der aus der Wiederverheiratung stammende Splittingvorteil vollständig für den vorrangigen Kindesunterhalt verbraucht wird. Das ist zu bejahen.
Nach den am 01.01.2008 in Kraft getretenen Änderungen im Unterhaltsrecht steht der Kindesunterhalt minderjähriger Kinder gemäß § 1609 BGB an erster Rangstelle. Er ist somit allen anderen Unterhaltsansprüchen gegenüber vorrangig. Für den Einsatz des gesamten Einkommens des Unterhaltspflichtigen hat der XII. Zivilsenat eine schon seit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 01.01.1900 unverändert bestehende Gesetzesbestimmung (§ 1603 Abs. 2 S. 1 BGB) herangezogen, wonach Eltern im Mangelfall »alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden« haben (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Aus dieser Vorschrift ist ursprünglich hergeleitet worden, dass der Unterhaltspflichtige mit seinen Kindern sogar »sein letztes Hemd« teilen müsse. Die Gesetzesbestimmung ist allerdings nach ständiger Rechtsprechung dahin einzuschränken, daß dem Unterhaltspflichtigen von seinem Einkommen so viel verbleiben muß, wie er benötigt, um sein eigenes Existenzminimum zu sichern (sog. notwendiger Selbstbehalt, derzeit für Erwerbstätige nach Anm. 5 der Düsseldorfer Tabelle 2008: 900 €).
Der XII. Zivilsenat hat nunmehr klargestellt, daß das Einkommen, das über den Selbstbehalt hinausgeht, für den vorrangigen Kindesunterhalt vollständig zur Verfügung stehen muß. Ausnahmen nach dem jeweiligen Sinn und Zweck eines Einkommensbestandteils oder einer Steuervergünstigung sind entgegen der Annahme des Oberlandesgerichts regelmäßig nicht veranlaßt. Zur Begründung hat er vor allem darauf Bezug genommen, daß das Gesetz eine solche Einschränkung nicht vorsieht. Zum Vergleich hat er auf einzelne sozialrechtliche Vorschriften verwiesen, welche zwar Ausnahmen von der Einkommensanrechnung vorsehen, für die gesteigerte Unterhaltspflicht aber dennoch dem Existenzminimum der Kinder ein höheres Gewicht zumessen. Eine gesonderte unterhaltsrechtliche Zuweisung des Einkommensbestandteils an den neuen Ehegatten hat er demzufolge auch dann abgelehnt, wenn der Steuervorteil im wesentlichen darauf beruht, daß der neue Ehegatte kein oder nur ein geringes steuerpflichtiges Einkommen erzielt und deswegen meistens unterhaltsbedürftig ist.
Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folge nichts anderes, weil diese sich nur auf das Verhältnis von erster und zweiter Ehe beziehe. Würde dagegen der Splittingvorteil ausschließlich für den neuen Ehegatten reserviert, so wirke sich dies auch zulasten der Kinder aus der neuen Ehe aus und liefe auf einen sachwidrigen Gegensatz von Ehe einerseits und Familie (Kinder) andererseits hinaus. Über die Verteilung des verfügbaren Einkommens entscheidet somit nicht dessen Zweckbestimmung im Einzelfall, sondern die in § 1609 BGB gesetzlich angeordnete und vorwiegend am Grad der Bedürftigkeit orientierte Rangfolge.
Eine Einschränkung der Einkommensanrechnung ergibt sich nach dem Urteil allerdings dann, wenn der neue Ehegatte eigenes Einkommen erzielt und die Ehegatten – wie regelmäßig – die Steuerklassen III und V wählen. Dann verlagert sich wegen der ungünstigeren Steuerklasse V das Nettoeinkommen des weniger verdienenden Ehegatten auf den mehr verdienenden Unterhaltspflichtigen. In diesem Fall muß auch der neue Ehegatte einen seinem Eigeneinkommen entsprechenden Anteil am Splittingvorteil behalten.
BGH, Urteil vom 17. September 2008 – XII ZR 72/06
Unterhalt des minderjährigen Kindes; gesteigerte (verschärfte) Leistungspflicht; Berücksichtigung des Splittingvorteils eines wiederverheirateten Unterhaltsschuldners; Pflicht zur Einleitung eines Insolvenzverfahrens aufgrund der gesteigerten Unterhaltspflicht; Rangfolge im Gläubigerrang nach dem UÄndG 2007.
BGB §§ 1570, 1578, 1582, 1603, 1609, 1610
1. Der Splittingvorteil eines wiederverheirateten Unterhaltsschuldners muß auch beim Unterhalt minderjähriger Kinder unberücksichtigt bleiben, wenn der Bedarf des neuen Ehegatten aufgrund vorrangiger Ansprüche des Ehegatten aus einer früheren Ehe bei der Bemessung des Unterhalts unberücksichtigt bleibt (Abweichung von BGH FamRZ 2005, 1817 = FuR 2005, 555 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 24).
2. Einem Unterhaltsschuldner obliegt es auch im Rahmen seiner gegenüber minderjährigen Kindern gesteigerten Unterhaltspflicht nicht, ein Insolvenzverfahren einzuleiten, wenn die damit verbundene Einschränkung seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit den Erhalt seines Arbeitsplatzes gefährdet.
OLG Oldenburg, Urteil vom 7. März 2006 - 12 UF 154/05
Tenor
1. Auf die Berufung der Kläger wird das am 28.11.2005 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lingen (21 F 2269/04) geändert und der Tenor wie folgt neu gefaßt:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lingen vom 04.11.2003 (21 F 2084/03) dahingehend abgeändert, daß der Beklagte den Klägern für die Monate Januar und Februar 2006 keinen Unterhalt zu zahlen hat, und der den Klägern vom 04.05.2005 an zu zahlende Unterhalt bis einschließlich Dezember 2005 und wieder beginnend ab März 2006 auf 40 € für die Klägerin zu 1) sowie jeweils 20 € für die Kläger zu 2), zu 3) und zu 4) herabgesetzt wird. Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden den Klägern 4/5 und dem Beklagten 1/5 auferlegt.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Der 1964 geborene Beklagte ist der frühere Ehemann der Klägerin zu 1) und der Vater der Kläger zu 2) bis 4). Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lingen vom 4. November 2003 (21 F 2084/03) wurde der Beklagte verurteilt, der Klägerin zu 1) nachehelichen Unterhalt in Höhe von 110 € sowie den Klägern zu 2) bis 4) Kindesunterhalt in Höhe von 58 €, 49 € und 41 € zu zahlen. Dabei hat das Amtsgericht dem Beklagten, der mittlerweile eine neue Arbeitsstelle im Gartenbau in S. angenommen hatte, seinen früheren, auch durch Überstunden geprägten Verdienst weiterhin zugerechnet und unter Berücksichtigung der von ihm getragenen Schulden ein verteilungsfähiges Einkommen von 258 € zugrunde gelegt.
Der seit 2004 in zweiter Ehe verheiratete Beklagte ist im Gartenbau tätig. Er bezieht ein regelmäßiges Einkommen. Geleistete Überstunden werden durch Freizeitausgleich in der kalten Jahreszeit abgegolten. Zu Mitte Januar wurde dem Beklagten gekündigt. Nach vorübergehendem Bezug von Arbeitslosengeld hat er zum 1. März eine neue Arbeitsstelle angetreten, bei der er zu denselben Bedingungen wie bei seinem alten Arbeitgeber beschäftigt ist.
Auf nach Veräußerung des Hausgrundstücks verbliebene Restschulden leistet der Beklagte unverändert monatlich 250 €; außerdem zahlt er auf Schulden aus der Ehezeit monatlich 50 € an seine Mutter. Nachdem er vorübergehend die Zahlungen an die Volksbank eingestellt hatte, haben die Kläger Abänderungsklage mit dem Ziel einer Anpassung ihres Unterhalts an die dadurch erhöhte Leistungsfähigkeit des Beklagten erhoben.
Der Beklagte hat seinerseits eine am 4. Mai 2005 zugestellte Abänderungswiderklage erhoben. Hierzu hat er ausgeführt, daß er zu Unterhaltszahlungen nicht mehr in der Lage sei. Er brauche sich nicht an seinem früheren Verdienst festhalten zu lassen, seitdem für Überstunden keine Vergütung mehr gezahlt werde. Die Zahlungen an die Volksbank seien nur vorübergehend ins Stocken geraten, da er vordringliche Ausgaben gehabt habe. Zudem müsse er die Kosten für den Umgang mit den Kindern tragen. Sein Umgangsrecht habe er teilweise aufgrund fehlender finanzieller Mittel nicht wahrnehmen können. Seine Ehefrau erziele kein eigenes Einkommen. Der aus der Wiederverheiratung erzielte Splittingvorteil müsse unterhaltsrechtlich unberücksichtigt bleiben.
Durch Urteil vom 12. November 2005 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Lingen die Klage abgewiesen und auf die Widerklage das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lingen vom 4. November 2003 (21 F 2084/03) dahingehend abgeändert, daß der Beklagte den Klägern ab Mai 2005 keinen Unterhalt mehr zu zahlen habe.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer fristgerecht eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung. Sie führen aus, daß dem Beklagten ein Einkommen von wenigstens 1.508 € zuzurechnen sei. Er habe er mit seiner neuen Familie eine in der Nähe seiner Arbeitsstelle liegende Wohnung beziehen können. Zudem obliege es ihm, ein Insolvenzverfahren einzuleiten. Beim Kindesunterhalt sei der Splittingvorteil als weiteres Einkommen zu berücksichtigen. Die Kläger beantragen, das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lingen vom 22. November 2005 zu ändern, die Widerklage abzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Lingen vom 4. November 2003 (21 F 20840/03) den Beklagten zu verurteilen, folgende Unterhaltsbeträge - für die Kläger zu 2) bis 4) zu Händen der Klägerin zu 1), soweit nicht Zahlung an das Land Niedersachsen zu leisten ist - zu zahlen:
a) für Februar und März 2005 jeweils 265 € an die Klägerin zu 1), 225 € an den Kläger zu 2), 190 € an den Kläger zu 3) abzüglich für März 2005 gezahlter 49 €, und 160 € an den Kläger zu 4) abzüglich für März 2005 gezahlter 41 €,
b) ab April 2005 260 € an die Klägerin zu 1), 215 € an den Kläger zu 2), 180 € an den Kläger zu 3) abzüglich für Juli bis einschließlich November 2005 monatlich gezahlter 49 €, und 180 € an den Kläger zu 4) abzüglich für Juli bis einschließlich November 2005 monatlich gezahlter 41 €,
davon an das Land Niedersachsen, vertreten durch die Stadt Lingen, Fachbereich Jugend, Arbeit und Soziales, 49803 Lingen,
a) bezüglich des Klägers zu 3) 164 € für Februar 2005, 115 € für März 2005, monatlich 164 € für April bis Juni 2005, monatlich 121 € für Juli bis November 2005, 170 € für Dezember 2005 und 17 € für Januar 2006, sowie
b) bezüglich des Klägers zu 4) 122 € für Februar 2005, 81 € für März 2005, monatlich 164 € für April bis Juni 2005, monatlich 129 € für Juli bis November 2005 sowie 170 € für Dezember 2005 und Januar 2006.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung.
Weitere tatsächliche Feststellungen hat der Senat nicht getroffen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist nur teilweise begründet.
Klage und Widerklage sind jeweils als Abänderungsklage zulässig, da beide Seiten mit dem Wegfall der Schuldentilgung bzw. mit der Wiederverheiratung und einer Minderung des verfügbaren Einkommens eine wesentliche Änderung der für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Umstände geltend machen.
Die Klage ist unbegründet. Auf die Widerklage des Beklagten ist zwar der in der Ausgangsentscheidung des Amtsgerichts vom 4. November 2003 festgesetzte Unterhalt herabzusetzen. Der Beklagte kann aber keinen völligen Wegfall seiner Unterhaltspflicht erreichen; er bleibt den Klägern vielmehr in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange zum Unterhalt verpflichtet.
Grundlage für die Bemessung des dem Grunde nach nicht streitigen Unterhaltsanspruchs der Kläger ist das von dem Beklagten in 2005 bezogene Einkommen. Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, daß sich der Beklagte weiterhin an seinem früheren Verdienst festhalten lassen müsse. Zwar kann im Rahmen einer Abänderungsklage grundsätzlich keine Neufestsetzung des Unterhalts erreicht werden, sofern die für die Bemessung des Anspruchs maßgeblichen Umstände unverändert gebliebenen sind; es bedarf jedoch keiner Vertiefung, in welchem Umfange dieser Grundsatz noch gelten kann, wenn sich die Einschätzung des tatsächlich erzielten Nettoverdienstes aufgrund erheblicher struktureller Änderungen in der Entwicklung des Arbeitsverhältnisses als unzutreffend erwiesen hat, denn zumindest aufgrund der erneuten Eheschließung war der Beklagte berechtigt, seinen bisherigen Arbeitsplatz aufzugeben und sich eine zu der Ehewohnung günstiger gelegene Arbeitsstelle zu suchen.
Dem Amtsgericht ist darin beizupflichten, daß damit selbst im Rahmen einer gesteigerten Unterhaltspflicht keine Verletzung unterhaltsrechtlicher Verpflichtungen verbunden ist. Der Beklagte hat seine vollschichtige Erwerbstätigkeit nahtlos zu fast gleichen Bedingungen und insbesondere zum selben Stundenlohn fortgesetzt. Mehr ist nicht zu verlangen. Daß der Beklagte aus dieser Arbeit kein höheres Einkommen erzielen kann, beruht ausweislich der Bestätigung seines Arbeitgebers vom 30. Mai 2005 darauf, daß nach der für den Garten- und Landschaftsbau (GalaBau) geltenden Schlechtwetterregelung Mehrarbeit nicht vergütet, sondern über ein Überstundenkonto ausgeglichen wird. Da die Kläger angesichts dieser branchentypischen Regelung ohnehin nicht erwarten konnten, der Beklagte werde sein früheres Nettoeinkommen auf Dauer aufrecht erhalten können, ist es nicht berechtigt, ihn unverändert an einem fiktiv höheren Verdienst festzuhalten, dem jeder Bezug zu den realen Einkommensverhältnissen fehlt.
Das ausweislich der Verdienstabrechnung für Dezember 2005 erreichte Bruttoeinkommen von 27.937 € entspricht einem unterhaltsrechtlich relevanten monatlichen Nettoverdienst von rund 1.545 €. Maßgeblich ist insofern der Lohnsteuerabzug nach der Grundtabelle. Der dem Beklagten aufgrund der Eheschließung zustehende Splittingvorteil muß bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Kläger unberücksichtigt bleiben (BVerfG FamRZ 2003, 1821; BGH FamRZ 2005, 1817 = FuR 2005, 555 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 24). Dem Amtsgericht ist auch darin beizupflichten, daß dies im vorliegenden Fall nicht nur die Unterhaltsansprüche der Klägerin zu 1) betrifft, sondern auch die der gemeinsamen Kinder.
Zwar hat der Bundesgerichtshof hierzu ausgeführt, daß den Kindern aus einer früheren Ehe des Unterhaltspflichtigen der mit der Wiederheirat verbundene Steuervorteil zugute komme, weil im Verwandtenunterhalt grundsätzlich auf das tatsächlich vorhandene Einkommen und die reale Steuerbelastung abzustellen sei. Dem kann aber nur insoweit gefolgt werden, wie auch der neue Ehegatte als gleichrangig Unterhaltsberechtigter neben den Kindern aus einer früheren Ehe zu berücksichtigen ist. Ist dies aufgrund eines aus § 1582 BGB folgenden Vorrangs des früheren Ehegatten nicht der Fall, hätte die Einbeziehung des Splittingvorteils bei der Berechnung des Kindesunterhalts die unausweichliche Folge, daß eine steuerliche Entlastung in die Unterhaltsberechnung einfließt, ohne daß gleichzeitig die damit verbundene Belastung berücksichtigt würde. Insofern ergäbe sich ein Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß eine fiktive Steuerlast dann in Ansatz zu bringen ist, wenn sich tatsächliche Aufwendungen steuermindernd auswirken, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind (BGH FamRZ 1987, 36, 37 = BGHF 5, 531; 1992, 1045 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 39 = BGHF 8, 193; 1999, 372 = FuR 1999, 165 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 50 = BGHF 11, 589; 2004, 1177 = FuR 2004, 507 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 62; 2005, 1817 = FuR 2005, 555 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 24, und FamRZ 2005, 1159, 1161 = FuR 2005, 361 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 64). Dieser Grundsatz gilt auch für solche Zuwendungen und steuerliche Entlastungen, die allein aufgrund einer nachrangigen Unterhaltspflicht gewährt werden (BGH FamRZ 2005, 1817, 1820 - Kinderfreibetrag für ein Stiefkind).
Die bei Anwendung der Splittingtabelle geringere Steuerlast folgt daraus, daß bei zusammenveranlagten Ehegatten das zu versteuernde Einkommen beiden Ehegatten zur Hälfte zugerechnet und die sich aus der Grundtabelle ergebende Einkommensteuer verdoppelt wird. Die steuerliche Entlastung ist folglich am höchsten, wenn nur einer der Ehegatten über steuerbare Einkünfte verfügt - dafür in der Regel aber auch aus seinem Einkommen den Lebensunterhalt für den anderen Ehegatten aufbringen muß. Umgekehrt ergibt sich aus der Zusammenveranlagung kein Splittingvorteil, wenn beide Ehegatten über gleich hohe Einkünfte verfügen (vgl. Schürmann, FamRZ 2003, 1825, 1826). Die steuerliche Entlastung folgt allerdings nur zu einem geringen Teil aus der abgemilderten Progressionswirkung; der Entlastungseffekt beruht vor allem auf dem in den Steuertarif eingearbeiteten Grundfreibetrag von derzeit 7.664 € (§ 32a Abs. 1 Nr. 1 EStG). In dieser Höhe unterliegt das Einkommen nicht der Einkommensteuer. Der für jeden Ehegatten zu berücksichtigende Grundfreibetrag bewirkt die von Verfassungs wegen gebotene Freistellung des Existenzminimums von der Einkommensteuer (vgl. BVerfG FamRZ 1990, 865; 1990, 955; 1999, 291). Dementsprechend ist für den Lohnsteuerabzug (der nur eine Vorauszahlung auf die Einkommensteuer darstellt) in der Steuerklasse III der doppelte Grundfreibetrag von 15.328 € eingearbeitet (AnwKomm/Schürmann, vor §§ 1577, 1578 Rdn. 211). Daraus resultiert die überwiegende Entlastung beim Splittingtarif. Bleibt der Unterhaltsbedarf des jetzigen Ehegatten (nach dem insoweit maßgeblichen steuerlichen Ansatz 638 € monatlich) aufgrund seines Nachrangs bei der Unterhaltsberechnung unberücksichtigt, muß auch die auf der Steuerfreistellung seines Existenzminimums beruhende steuerliche Entlastung bei der Unterhaltsberechnung unberücksichtigt bleiben. Eine andere Beurteilung wäre mit dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz der neuen Ehe nicht zu vereinbaren. Der Steuerabzug nach dem Splittingtarif (entsprechend Lohnsteuerabzug nach Steuerklasse III) kann beim Verwandtenunterhalt daher nur dann zum Tragen kommen, wenn der Bedarf des mit dem Unterhaltspflichtigen verheirateten Ehegatten gleich- oder vorrangig bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt wird (Palandt/Brudermüller, BGB 65. Aufl. § 1581 Rdn. 9).
Das Einkommen des Beklagten ist nicht um die im Jahre 2005 ausgezahlte Steuererstattung zu erhöhen. Auch diese beruht - wie der Beklagte zu Recht bemerkt - allein auf seiner Wiederverheiratung, so daß insofern dieselben Erwägungen gelten, aufgrund derer der Splittingvorteil unberücksichtigt geblieben ist. Insofern ist nur ergänzend darauf zu verweisen, daß der Betrag durch das Sozialamt für Unterhaltsrückstände gepfändet worden ist und kein freies Einkommen des Beklagten darstellte.
Der Senat folgt der angefochtenen Entscheidung auch darin, daß für die Zurechnung eines fiktiven Einkommens aus einer Nebentätigkeit kein Raum ist. Der Beklagte geht einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nach, die von ihm in der warmen Jahreszeit ein erhebliches Maß an Überstunden abverlangt. Der Arbeitseinsatz in den Wintermonaten ist wetterabhängig und damit unregelmäßig. Daraus resultierende Einkommensdifferenzen werden über ein Zeitkonto ausgeglichen, so daß sich keine sehr erheblichen Einkommensunterschiede ergeben. Mit dieser Verpflichtung genügt der Beklagte dem von ihm zu erwartenden Arbeitseinsatz, so daß für die Zurechnung eines fiktiven Nebenverdienstes kein Raum ist. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Wahrnehmung der Umgangskontakte für die Parteien eine große Bedeutung hat, und dies den für eine Nebentätigkeit verfügbaren zeitlichen Spielraum weiter einschränkt.
Vom Einkommen abzusetzen sind die vom Amtsgericht mit pauschal 250 € angesetzten Fahrtkosten. Diese rechtfertigen sich aufgrund der großen Entfernung des Beklagten zu seinem Arbeitsplatz sowie des mit der Ausübung des Umgangsrechts verbundenen Aufwands. Angesichts einer zu seinem alten Arbeitgeber täglich zurückzulegenden Strecke von 70 km ist dieser Betrag ohnehin knapp bemessen und erweist sich nur deshalb als noch verhältnismäßig, weil der Beklagte eine bei der Einkommensberechnung unberücksichtigt gebliebene Steuererstattung von monatlich etwa 40 € zu erwarten hat.
Weiterhin abzusetzen sind 300 €, die der Beklagte unverändert auf die Verbindlichkeiten aus der Ehezeit gegenüber der Volksbank und seiner Mutter abträgt. Diese beruhen auf Restschulden, die nach Veräußerung des aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses der Eheleute errichteten Hausgrundstücks verblieben sind. Insofern sind die Klägerin zu 1) und der Beklagte für diese Verbindlichkeiten gleichermaßen verantwortlich. Sie haben die entsprechenden Verträge über die Tilgung der restlichen Verbindlichkeiten nach der Trennung im Januar 2003 gemeinsam unterzeichnet und damit einverständlich eine Regelung über die Verantwortlichkeit für die gemeinsam begründeten Schulden aus der Ehezeit getroffen. Seine Verpflichtungen hat der Beklagte bereits drei Jahre lang erfüllt, wobei es ihm gelungen ist, die ursprüngliche Ratenhöhe durch eine Vereinbarung mit der Bank noch zu senken.
Von diesen Schulden kann sich der Beklagte nicht in einer ihm zumutbaren Weise entlasten. Den Klägern ist zwar darin beizupflichten, daß bei einer Restschuld von etwa 20.000 € und einem Tilgungsanteil von monatlich etwa 100 € eine noch lange nachwirkende Belastung besteht. Vor diesem Hintergrund mag die Einstellung der Zahlungen gegenüber der Volksbank mit dem Ziel der Einleitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens als wirtschaftlich sinnvolle Lösung erscheinen (vgl. BGH FamRZ 2005, 608 = FuR 2005, 246 = EzFamR BGB § 1603 Nr. 48). Es ist auch nicht zweifelhaft, daß die Voraussetzungen für ein solches Verfahren unter Berücksichtigung der bestehenden Unterhaltsverpflichtungen gegeben sind. Gleichwohl kann von dem Beklagten die Einleitung eines solchen Verfahrens nicht erwartet werden, denn dies würde seinen Arbeitsplatz und seine eigene wirtschaftliche Existenz unmittelbar gefährden. Der Beklagte kann seinen Arbeitsplatz in zumutbarer Weise nur mit einem eigenen Kraftfahrzeug erreichen. Dies gilt sowohl für den bisherigen Arbeitsplatz wie auch aufgrund der gerichtsbekannt ungünstigen Anbindungen durch öffentliche Verkehrsmittel für seine neue Arbeitsstelle, zumal durch die wechselnden Arbeitszeiten in den Sommermonaten ein Ausweichen auf öffentliche Verkehrsmittel praktisch undurchführbar ist. Da der Beklagte seinen Pkw auf einen bis 2008 laufenden Kredit gekauft hat, muß er damit rechnen, daß ihm bei Einstellung seiner Zahlungen das Fahrzeug durch seine Gläubiger entzogen wird. Die mit weiteren Zahlungen auf den Ratenkredit verbundene Bevorzugung einzelner Gläubiger wäre unzulässig (§ 294 Abs. 2 InsO) und nicht mit dem angestrebten Ziel einer Restschuldbefreiung zu vereinbaren. Aber selbst wenn das Fahrzeug nicht sicherungsübereignet gewesen sein sollte, und ihm dieses mit der Einstellung der Zahlungen nicht entzogen würde, hat die Aufrechterhaltung der Zahlungen für den Beklagten eine existenzielle Bedeutung, denn mit der Zahlungseinstellung verlöre er seine Kreditwürdigkeit (vgl. Ungerer, FPR 2006, 81) und wäre nicht mehr in der Lage, sich in absehbarer Zeit ein Ersatzfahrzeug zu beschaffen: Denn von keinem Geldgeber kann erwartet werden, daß er einem Schuldner ein Darlehen gibt, von dem er weiß, daß ihm nur sein unpfändbares Einkommen verbleibt. Daß der Beklagte zur Sicherung seiner eigenen Existenz darauf angewiesen ist, seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit zu erhalten, hat sich im Laufe des Verfahrens bereits deshalb ergeben, weil er - wie im Termin erörtert - sein altes Fahrzeug aufgrund eines Motorschadens gegen einen ebenfalls kreditfinanzierten Pkw tauschen mußte. Ohne Kraftfahrzeug wäre der Beklagte wiederum außerstande seiner Arbeit nachzugehen, so daß er Gefahr liefe, den gerade erst erhaltenen Arbeitsplatz wieder zu verlieren.
Die mit einer Zahlungseinstellung verbundenen Risiken sind für die wirtschaftliche Zukunft des Beklagten folglich so erheblich, daß ihm dieser Ausweg nicht eröffnet ist.
Die gleichen Erwägungen gelten für die bei seiner Mutter gezahlten Verbindlichkeiten. Auch diese stehen unbestritten mit der Ehezeit in Verbindung. Eine Änderung der für die Ausgangsentscheidung maßgeblichen Verhältnisse ist insoweit nicht eingetreten. Den Erhalt der Zahlung hat die Mutter des Beklagten bestätigt. Aber auch ein Verzicht auf diese Leistung hätte als freigiebige Leistung keinen Einfluß auf die Höhe der unterhaltsrechtlich anzuerkennenden Verbindlichkeit.
Damit verbleibt dem Beklagten ein anrechenbares Nettoeinkommen von 995 €.
Dieses Einkommen ist allerdings nicht um weitere Aufwendungen für die Lebensversicherung und die private Krankenzusatzversicherung zu vermindern. Zwar ist die Lebensversicherung im Ausgangsverfahren leistungsmindernd berücksichtigt worden; dies stand jedoch im Zusammenhang mit dem ihm seinerzeit fiktiv zugerechneten höheren Verdienst aus der Vergangenheit. Durch das tatsächlich geringere Einkommen hat sich für den Beklagten eine veränderte Situation ergeben, an die er auch sein Ausgabeverhalten anpassen mußte. Es ist auch nicht zu erkennen, daß die Aufrechterhaltung der Zahlungen dem Beklagten schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile bringt.
Die Lebensversicherung ist nicht in die Finanzierung der Restschuld eingebunden, deren Erfüllung durch eine in der Kreditsumme enthaltene Risikolebensversicherung gesichert ist. Die Aussetzung der Leistungen ohne Kündigung des Vertrages ermöglicht ihm daher eine Anpassung seiner Zahlungen an sein verringertes Einkommen. Damit kann er die Aufwendungen der Lebensversicherungen den Klägern nicht länger entgegen halten. Die Notwendigkeit der Zusatzkrankenversicherung ist nicht substantiiert dargelegt und konnte auch im Termin nicht geklärt werden, so daß auch dieser Aufwand unterhaltsrechtlich unberücksichtigt bleiben muß.
Damit erweist sich der Beklagte noch in Höhe eines Betrages von monatlich 100 € als leistungsfähig. Dieser Betrag ist in einem angemessenen Verhältnis - wie aus dem Tenor ersichtlich - auf die einzelnen Kläger aufzuteilen.
Für die Zeit ab März 2006 ergibt sich keine andere Beurteilung, da der Beklagte weiterhin über dasselbe Einkommen wie in 2005 verfügen wird. Die geringere Entfernung zu seinem Arbeitsplatz führt dazu, daß er aus diesem Aufwand keine Steuererstattung mehr zu erwarten hat, so daß sich auch hinsichtlich der zu berücksichtigenden Fahrtkosten keine Änderung ergibt.
Kein Unterhaltsanspruch besteht für die Monate Januar und Februar 2006, da der Beklagte in der Zeit seiner Arbeitslosigkeit ersichtlich leistungsunfähig war.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat läßt die Revision gegen dieses Urteil zu, weil er hinsichtlich der Einbeziehung des Splittingvorteils bei der Bemessung des Kindesunterhalts von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abweicht.
